法理學報告大綱－論自由、節制與法之構成

法理學專題研究－《論自由、節制與法之構成》

壹、 前言
自由、節制是兩個在概念上相對的名詞，論者有以「汽車之剎車板之於油門」為喻，以闡述兩者間的關係，再就自由、節制要素兩者如何作為法之構成要素、如何融入彼此為說明；宥於報告人本身能力不足，且無基本的哲學思考當基礎，以下謹就閱讀這個主題相關資料的內容所為之整理和思路，以淺短的綱要和聯想到的問題和時事，整理供大家參考、討論，報告內容不足處，還請老師、學長姐不吝指正。

貳、 法之「自由」要素
一、 古典自由主義的發展概述
二、 如何定義或描述「自由」
（一） 消極意義的自由（內在思維免於壓制）、積極意義的自由（合法涉他行為能作選擇）
（二） 法的靜態觀、動態觀：
靜態：由書本、條文形成之；
動態：司法過程、法律教育、社會活法、法之進化與文化形成之
三、 西方對追求自由之熱情、曲解與濫用
（一） 對追求自由之熱情：「不自由，毋寧死」
（二） 對自由的曲解和濫用：「自由！自由！多少罪惡假汝之名以行！」
四、 中國傳統封建制度下有「自由」這個元素嗎？
（一） 封建時代下：敬天、五倫、仁君、愛民如子…
（二） 自由元素的蛻變：從「封建時代」到「民主時代」
五、 案例討論：「法如何融入自由要素」？
◎ 案例一：金童玉女變奏曲-當家暴法催生者遇上家暴，婚姻「揍」哀樂
（公權力制衡不正之自由；從法的靜態觀到動態觀）
◎ 案例二：未經事前許可之紅杉軍群眾集遊事件，警察管不管？
（公權力對自由民意的退讓；跳脫法的靜態觀後，如何動態觀察）
次要問題：「自由」和「權利」兩者概念有何不同？概念範圍孰寬孰嚴？抑或是「不能比較」？

參、 法之「節制」要素
一、 西方：從對「自由」之限制出發
（面對現實下所展現的理性；龐德:物資有限、人慾無窮）
◎節制的雙重意義：限制（消極）V.調節（積極）。
◎節制的四重性質：「社會性」、「他律性」、「調和性」、「實際性」
二、 中國：從儒學「仁」與「禮」的角度來觀察
（一） 「仁」：以「愛人」之心推行仁政，使社會成員都享有生存和
幸福的權利。（側重統治者之觀察角度）
（二） 「禮」：有「節制」、「真情不鋪張浪費」、「尊重萬物」之意涵，透過「正名」的方法建立社會的道德秩序，使社會成員對自身的社會地位都有穩定的道德認可和道德定位。（正名，側重道德教化）
（三） 在儒學的觀點認為「仁」和「禮」不可分，是一體的：
不講仁只講禮，禮就不會被社會成員普遍認可，會遭到反對；不講禮只講仁，社會成員不受道德約束，就會由思想上的無政府狀態引發現實中的無政府狀態。所以仁和禮是不可分的，透過對於「仁」和「禮」的實踐，追求和諧的社會。
三、 自由與社會秩序
（一） 自由之「私密性」與「社會性」
（二） 社會控制手段：法律（理性人之標準、中人之法）
◎ 案例三：娼妓，是個人自由，還是生存的權利？
◎ 案例四：離島設置博弈特區一案，拉扯、角力的價值觀是什麼？

肆、 法律之構成
法之構成，則有其階段性，每個階段中，都需要適當的運力和轉化，將法之要素適度分配調和入內：
一、 法之構成六階段性：念頭→理念→原理→原則→規範→法規。
二、 法律之構成要素：倫理因素、權威因素、理想因素、人性因素
（其中人性因素包含：自由、社會、理性、互助、心理等因素在內；
　　　倫理因素包含：節制在內。）
三、 提問：法之構成過程中有其階段性，法之要素是否僅於特定階段始得融入？
◎ 案例五：法之構成要素，除了上述四大類外，有無其它類的要素或子要素？
◎ 案例六：從法之構成要素看「集會遊行法」－許可制、報備制，孰者為佳？

伍、 小結
　　「人類生而自由，卻無時不在枷鎖之中」，於法之構成而言，自由與節制等二要素不是全然皆自由、或全然皆節制之比例，而是透過比例調節而來。比例如何調節，所權衡者不外從「人」的角度為出發，尋求會適用到這個法的人之最完善需求、追求人之最大幸福指數。

陸、 參考資料：
（一） 楊奕華，論法之自由要素，社會文化期刊，第三期，1996年5月。
（二） 楊奕華，論法之節制要素，社會文化期刊，第四期，1997年5月。
（三） 許春金，犯罪學，修訂四版，2003年8月，台北市，三民書局。
（四） 瞿海源、顧忠華、錢永祥主編「殷海光基金會自由、平等、社會正義學術研討會」論文集，1999年，台北縣，桂冠圖書。
（五） 自由主義，傅鏗、姚欣榮譯（原著：John Gray，Liberalism）台北市，1991年，桂冠新知叢書。
（六） 法律與社會規範，沈明 譯（原著：Eric A. Posner，Law and Social Norms），台北市，2005年4月，元照出版社。