97.11.10 與林東茂老師討論－違法搜索罪

問題：
刑法307違法搜索罪,依實務見解（32非265）行為人僅限於有搜索權之公務員（如司法警察），其構成違法搜索罪之行為僅限於搜索他人之身體、住宅、建築物、舟、車或航空機，隨身攜帶之物件則不包括之。
然刑訴130附帶搜索規定：「...逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件及其立即可處及之處所」，刑訴130規定附帶搜索時得搜索之範圍明顯較刑法307大（多了隨身所攜帶之物件、其立即可處及之處所）。

我問：
刑法、行訴就搜索範圍規範的不一致，意義為何？
刑法部分是否應就（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所）一併規範納入，於違法搜索時，除產生證據能力排除之效果外，另亦構成違法搜索罪？

林師：
違法搜索（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所），雖不構成刑分307違法搜索罪，然可能得構成304強制罪。