古典自由主義之衍變

古典自由主義之衍變
作為一種政治哲學或政治意識形態而出現，其各個時代的背景和發展如下：
1. 17th下半葉，西歐【中產階級】在經濟和政治上的興起─────自由起初是個口號？
2. 自由主義的奠基者、開創者：
(1)　英格蘭：哲學家－【約翰‧洛克】
自然法具有神聖的性質，是由神所賦予我們的，任何人和政府都不得違反或破壞自然法的原則。在自然法的統治下，人們擁有一些不可剝奪的基本權利，其中包括【言論和思想的自由】，尤其重要的是獲得【擁有私人財產的權利】。
→洛克的政治哲學，影響：美國獨立宣言、憲法（人人生而平等，天生具有某些不可剝奪的基本權利，其中包括生活、自由、….和追求幸福的權利）
(2)　18th蘇格蘭學派－大衛修默、【亞當史密斯】、佛格森、李嘉圖
【亞當史密斯－國富論】從資本主義市場的角度闡述自由主義的要義，其觀點：
 社會發展經利一系列不同的階段、時代、體系，【商業體系】或【自由經營體系】則是社會發展的最高階段。
 【有限政府理論】：
經濟體系的變遷和政治結構的變遷緊密相連，商業自由必須有相應的保證公民自由和政治自由的秩序－政府除了保護公民基本自由權利、社會秩序外，國家只應有某種守夜人的職能，不應干預經營活動。【自由放任】的經營自會通過市場，形成一種「看不見的手」帶來促進生產的秩序。
 【個人主義立場】：
個人（不是集體）才是社會的中心和目的所在，社會制度是個人活動的產物，每個人只要不影響其它個人的自由，便應享有最大程度的自由。
→【洛克】、【亞當史密斯】奠定了古典自由主義傳統的基石。
3. 自由主義的先驅：霍布斯、斯賓諾沙、康德
4. 19th 邊沁：在古典自由派的基礎上，極力主張經濟政策的自由放任，國外事務上的不與干預政策，並常在法制度改革上站在個人自由這一邊。在功利主義道德政治哲學（強調：最大多數人的最大幸福，即為至善）
門徒【斯圖亞特‧彌勒】修正的自由主義
－用分配的正義和社會和諧的理想代替傳統自由派的純市場理論。
影響：為非自由派的國家干預政策提供了保證→使國家干預政策盛行。
5. 20th
WWI：全面開動國家機器、組織生產和人物力投入戰爭，使言論、人們生活習慣受限制等
戰後社會主義在政治上的抬頭、自由主義沒落。
1930年西方世界出現最致命的經濟危機，主張國加通過財政和稅收干預經濟、重新分配社會收入的凱因斯經濟學應運而生（美國羅斯福總統興辦公共工程、保障福利等政策大規模干預經濟生活，擴大政府規劃和指導經濟的職能，經濟的計劃性因而大大提高）
WWII：空前的規模，古典自由主義滅亡。
6. 1944年（二次大戰結束前）
奧地利籍經濟學家【海耶克】－因此被譽為古典自由主義的復興者
發表到奴役之路，指出納粹主義的根源在恰巧在於社會主義思想和實踐；並警告西方國家採用社會主義政策終將導致集權主義的應有懲罰，只有復興古典自由主義的理想（法律統治下的有限政府）自由文明才有一個光明的未來。
其著作《自由的憲章》中主張回到古典自由主義，實行政府不干預經濟的自由放任政策
7. 1970，【羅爾斯】和【諾齊克】為自由主義思想提供了新的理論根據：
【羅爾斯】多方崇拜古典自由派的理想（最大平等自由的原則），
提出言論、結社、選擇住地、職業、生活方式自由之【基本自由】觀念，達到人充分的思想自主和行動自主，認為危害基本自由的政策都是不符正義。
【諾齊克】《無政府、國家和烏托邦》強調經濟自由和其它個人自由之間的必然性。

新自由主義的兩個重點：人權主義、人道主義－法律未限制者，就可以做。


自由主義的演變過程：
1. 不斷受到保守主義、社會主義的挑戰和批判。
2. 演變過程和社會經濟、國家機關發揮的角色（介入深淺）有關。
3. 自由主義演變中的共同核心，在關於個人和社會關係的思想，有幾個傾向：
(1) 個人主義：個人相對於任何社會集體都存在著道德上的首要性。
(2) 平等主義：所有人都具有任何社會集體都存在著道德上的首要性。
(3) 普遍主義：
肯定所有人種的道德統一性，認定那些特殊的歷史性制度和政治結構都可以是改進和改善的。

法理學報告大綱－論自由、節制與法之構成

法理學專題研究－《論自由、節制與法之構成》

壹、 前言
自由、節制是兩個在概念上相對的名詞，論者有以「汽車之剎車板之於油門」為喻，以闡述兩者間的關係，再就自由、節制要素兩者如何作為法之構成要素、如何融入彼此為說明；宥於報告人本身能力不足，且無基本的哲學思考當基礎，以下謹就閱讀這個主題相關資料的內容所為之整理和思路，以淺短的綱要和聯想到的問題和時事，整理供大家參考、討論，報告內容不足處，還請老師、學長姐不吝指正。

貳、 法之「自由」要素
一、 古典自由主義的發展概述
二、 如何定義或描述「自由」
（一） 消極意義的自由（內在思維免於壓制）、積極意義的自由（合法涉他行為能作選擇）
（二） 法的靜態觀、動態觀：
靜態：由書本、條文形成之；
動態：司法過程、法律教育、社會活法、法之進化與文化形成之
三、 西方對追求自由之熱情、曲解與濫用
（一） 對追求自由之熱情：「不自由，毋寧死」
（二） 對自由的曲解和濫用：「自由！自由！多少罪惡假汝之名以行！」
四、 中國傳統封建制度下有「自由」這個元素嗎？
（一） 封建時代下：敬天、五倫、仁君、愛民如子…
（二） 自由元素的蛻變：從「封建時代」到「民主時代」
五、 案例討論：「法如何融入自由要素」？
◎ 案例一：金童玉女變奏曲-當家暴法催生者遇上家暴，婚姻「揍」哀樂
（公權力制衡不正之自由；從法的靜態觀到動態觀）
◎ 案例二：未經事前許可之紅杉軍群眾集遊事件，警察管不管？
（公權力對自由民意的退讓；跳脫法的靜態觀後，如何動態觀察）
次要問題：「自由」和「權利」兩者概念有何不同？概念範圍孰寬孰嚴？抑或是「不能比較」？

參、 法之「節制」要素
一、 西方：從對「自由」之限制出發
（面對現實下所展現的理性；龐德:物資有限、人慾無窮）
◎節制的雙重意義：限制（消極）V.調節（積極）。
◎節制的四重性質：「社會性」、「他律性」、「調和性」、「實際性」
二、 中國：從儒學「仁」與「禮」的角度來觀察
（一） 「仁」：以「愛人」之心推行仁政，使社會成員都享有生存和
幸福的權利。（側重統治者之觀察角度）
（二） 「禮」：有「節制」、「真情不鋪張浪費」、「尊重萬物」之意涵，透過「正名」的方法建立社會的道德秩序，使社會成員對自身的社會地位都有穩定的道德認可和道德定位。（正名，側重道德教化）
（三） 在儒學的觀點認為「仁」和「禮」不可分，是一體的：
不講仁只講禮，禮就不會被社會成員普遍認可，會遭到反對；不講禮只講仁，社會成員不受道德約束，就會由思想上的無政府狀態引發現實中的無政府狀態。所以仁和禮是不可分的，透過對於「仁」和「禮」的實踐，追求和諧的社會。
三、 自由與社會秩序
（一） 自由之「私密性」與「社會性」
（二） 社會控制手段：法律（理性人之標準、中人之法）
◎ 案例三：娼妓，是個人自由，還是生存的權利？
◎ 案例四：離島設置博弈特區一案，拉扯、角力的價值觀是什麼？

肆、 法律之構成
法之構成，則有其階段性，每個階段中，都需要適當的運力和轉化，將法之要素適度分配調和入內：
一、 法之構成六階段性：念頭→理念→原理→原則→規範→法規。
二、 法律之構成要素：倫理因素、權威因素、理想因素、人性因素
（其中人性因素包含：自由、社會、理性、互助、心理等因素在內；
　　　倫理因素包含：節制在內。）
三、 提問：法之構成過程中有其階段性，法之要素是否僅於特定階段始得融入？
◎ 案例五：法之構成要素，除了上述四大類外，有無其它類的要素或子要素？
◎ 案例六：從法之構成要素看「集會遊行法」－許可制、報備制，孰者為佳？

伍、 小結
　　「人類生而自由，卻無時不在枷鎖之中」，於法之構成而言，自由與節制等二要素不是全然皆自由、或全然皆節制之比例，而是透過比例調節而來。比例如何調節，所權衡者不外從「人」的角度為出發，尋求會適用到這個法的人之最完善需求、追求人之最大幸福指數。

陸、 參考資料：
（一） 楊奕華，論法之自由要素，社會文化期刊，第三期，1996年5月。
（二） 楊奕華，論法之節制要素，社會文化期刊，第四期，1997年5月。
（三） 許春金，犯罪學，修訂四版，2003年8月，台北市，三民書局。
（四） 瞿海源、顧忠華、錢永祥主編「殷海光基金會自由、平等、社會正義學術研討會」論文集，1999年，台北縣，桂冠圖書。
（五） 自由主義，傅鏗、姚欣榮譯（原著：John Gray，Liberalism）台北市，1991年，桂冠新知叢書。
（六） 法律與社會規範，沈明 譯（原著：Eric A. Posner，Law and Social Norms），台北市，2005年4月，元照出版社。