第四章 連繫因素
涉外案件之所以與某一國家的實體法發生聯繫者，端係因案件之事實中，某一種事實或某一種事實或幾種事實之存在，使該案件與該國實體法之間，關係最密切之故。
連繫因素之種類
一、與案件「主體」有關者：（以「人」為中心）
（一）自然人：國籍（本國法主義）、住居所（住所地法主義）、根源
→國際私法上所謂「屬人法」之二大原則。
屬人法：
個人法律地位上之某些事項，應專受與其人有永久關係的國家之法律管轄，而不受其人偶然所在的國家之法律支配。此一與其人永保關係的國家之法律，即為其人之屬人法。
至此一法律管轄之事項，其範圍如何？各國法制並不一致。
廣義解釋，可包含：
1.個人身分能力問題
2.親屬關係(夫妻、親子、監護、婚姻、離婚、收養等)
3.繼承之問題
●屬人法之決定，從住所地法到本國法之演變趨勢
個人之「屬人法」，雖云係與其人關係永固的國家之法律，然而事實上則有「本國法」、「住所地法」之分，且自屬人法之歷史發展觀察可知，屬人法之決定，有從住所地法到本國法之演變趨勢：
（一）13th 後的五百年期間：
因為無現代形式的國家，亦無忠順之觀念，與個人關係最深的地域，即為其住所所在地，因此個人的屬人法，一向取決於「住所」。及至現代，「住所」在法律制度分歧不一的國家，仍具重要性。
Ex.英美、其他英美法系國家－屬人法仍依住所而定
Ex.條約－蒙城公約採之。
（二）1804法國統一民法問世：
－（§3，身分能力）初見個人之屬人法，應依國籍而定之原則。
（三）1851義大利學者Mancini著文，高唱「個人人格之一切問題」，
均應受其「本國法」之支配，義大利民法即以「本國法」為屬人法，
並將屬人法之範圍，由「身分能力」→擴及「親屬關係之全部」。
Ex.海牙1902、1905年關於親屬法問題之公約
Ex.日內瓦1930、1931年關於匯票支票之公約
（四）19th末，以國籍為連系而建立之本國法主義已奠定根基，
→此時，本國法主義、住所地主義，併稱屬人法之二大法則。
「屬人法」二大法則之比較
【立法例】之選擇
住所地主義－個人身分、能力、權利、家園或家庭之所在地
本國法主義－個人與國家之關係遠比個人與家園知關係為深
除上述傳統的根據外，實尚有政治上的因素存在：
（一）民族意識之興起 （二）移民政策上的考量：
1.移入國：對於外來移民的管理
2.移出國：對移出人民與內國間關係之拉近
住所地主義
1.【移入國】所樂用：
2.對外來移民於歸化移民國前，仍須適用其祖國法律，自感不便，採住所地法主義將可使外來移民能於最短時間內歸內國法律管轄。(Ex.美國、瑞士、阿根廷、巴西)
3.【法國】因大批外國人於WW2前遷入其國境，亦逐漸重視住所地法原則之優點（從持本國法主義立場之學者Niboyet態度之轉變和該轉變所引起之共鳴可知）。
本國法主義
1.【法國】鼓吹民族意識之結果：
2.19th民族主義高漲時期，多數法典均加以採用。
3.1896德國制定民法達顛峰
4.20th，每逢民族意識興起，本國法主義亦必受歡迎。
【出移國】堅持本國法主義：
1.維繫移出人民與內國法之關係
2.Ex.德、義二國人民在19th末季投奔新大陸者眾多，此即本國法主義在該二國得勢之原因。
利弊分析
一、 從「變更難易」的角度來看優缺：
（一）住所地法主義：對個人、國家均較為方便。
（二）本國法主義：國籍不易變更，不易規避。
住所地所禁止之婚姻或離婚，如採住所地法主義時，當事人得藉由變更住所以達目的，採本國法主義，以國籍為決定要素時，即不易發生，故婚姻、收養、遺囑等事項，以本國法管轄自較相宜。
二、 從意義的角度看優缺：
（一）住所地法主義：住所之意義分歧，難以捉摸
（二）本國法主義：國籍之概念簡明，較易確定
或有謂國籍仍不免有積極衝突、消極衝突之情形，住所則可藉由嚴格實行登記之方式使其明確；又住所地之法律非但較外國人之本國法易於知悉，並較外國人之本國法易為當地法官所適用，故住所地對個人或其居住之國家，均較為便利。
結論：
住所地法主義、本國法主義各有利弊，兩者對峙之勢，一時並無消除之跡象或可能，因此國際私法必須面對此一事實，為實際案例尋覓一種可行的方式。
（二）法人：「本據」(Seat)，指法人設立所在地。
（ほんきょ【本拠】，即據點的意思）
（三）船舶、航空器：船旗國、登記國。
二、與案件「客體」有關者：（以「地」為中心）
物之所在地
三、與行為有關者：行為地（以「地」為中心）
（一）契約之訂立地
（二）婚姻之舉行地
（三）遺囑之成立地
（四）侵權行為發生地
（五）契約之履行地
（六）專業人員之執業地
四、與「當事人意思」有關者：（特殊的決定因素）
-------------------------------------------
五、最重要關係說（晚近美國實務發展）
－以「個別案件系爭問題關係最密切」為連繫因素，以定案件之準據法。
優點：可濟法定指示之不週，大陸法系國家立法有已加採用者，如：瑞士。
2009年10月29日 星期四
法理學報告大綱－論自由、節制與法之構成
法理學專題研究－《論自由、節制與法之構成》
壹、 前言
自由、節制是兩個在概念上相對的名詞，論者有以「汽車之剎車板之於油門」為喻，以闡述兩者間的關係，再就自由、節制要素兩者如何作為法之構成要素、如何融入彼此為說明；宥於報告人本身能力不足，且無基本的哲學思考當基礎，以下謹就閱讀這個主題相關資料的內容所為之整理和思路，以淺短的綱要和聯想到的問題和時事，整理供大家參考、討論，報告內容不足處，還請老師、學長姐不吝指正。
貳、 法之「自由」要素
一、 古典自由主義的發展概述
二、 如何定義或描述「自由」
（一） 消極意義的自由（內在思維免於壓制）、積極意義的自由（合法涉他行為能作選擇）
（二） 法的靜態觀、動態觀：
靜態：由書本、條文形成之；
動態：司法過程、法律教育、社會活法、法之進化與文化形成之
三、 西方對追求自由之熱情、曲解與濫用
（一） 對追求自由之熱情：「不自由，毋寧死」
（二） 對自由的曲解和濫用：「自由！自由！多少罪惡假汝之名以行！」
四、 中國傳統封建制度下有「自由」這個元素嗎？
（一） 封建時代下：敬天、五倫、仁君、愛民如子…
（二） 自由元素的蛻變：從「封建時代」到「民主時代」
五、 案例討論：「法如何融入自由要素」？
◎ 案例一：金童玉女變奏曲-當家暴法催生者遇上家暴，婚姻「揍」哀樂
（公權力制衡不正之自由；從法的靜態觀到動態觀）
◎ 案例二：未經事前許可之紅杉軍群眾集遊事件，警察管不管？
（公權力對自由民意的退讓；跳脫法的靜態觀後，如何動態觀察）
次要問題：「自由」和「權利」兩者概念有何不同？概念範圍孰寬孰嚴？抑或是「不能比較」？
參、 法之「節制」要素
一、 西方：從對「自由」之限制出發
（面對現實下所展現的理性；龐德:物資有限、人慾無窮）
◎節制的雙重意義：限制（消極）V.調節（積極）。
◎節制的四重性質：「社會性」、「他律性」、「調和性」、「實際性」
二、 中國：從儒學「仁」與「禮」的角度來觀察
（一） 「仁」：以「愛人」之心推行仁政，使社會成員都享有生存和
幸福的權利。（側重統治者之觀察角度）
（二） 「禮」：有「節制」、「真情不鋪張浪費」、「尊重萬物」之意涵，透過「正名」的方法建立社會的道德秩序，使社會成員對自身的社會地位都有穩定的道德認可和道德定位。（正名，側重道德教化）
（三） 在儒學的觀點認為「仁」和「禮」不可分，是一體的：
不講仁只講禮，禮就不會被社會成員普遍認可，會遭到反對；不講禮只講仁，社會成員不受道德約束，就會由思想上的無政府狀態引發現實中的無政府狀態。所以仁和禮是不可分的，透過對於「仁」和「禮」的實踐，追求和諧的社會。
三、 自由與社會秩序
（一） 自由之「私密性」與「社會性」
（二） 社會控制手段：法律（理性人之標準、中人之法）
◎ 案例三：娼妓，是個人自由，還是生存的權利？
◎ 案例四：離島設置博弈特區一案，拉扯、角力的價值觀是什麼？
肆、 法律之構成
法之構成，則有其階段性，每個階段中，都需要適當的運力和轉化，將法之要素適度分配調和入內：
一、 法之構成六階段性：念頭→理念→原理→原則→規範→法規。
二、 法律之構成要素：倫理因素、權威因素、理想因素、人性因素
（其中人性因素包含：自由、社會、理性、互助、心理等因素在內；
倫理因素包含：節制在內。）
三、 提問：法之構成過程中有其階段性，法之要素是否僅於特定階段始得融入？
◎ 案例五：法之構成要素，除了上述四大類外，有無其它類的要素或子要素？
◎ 案例六：從法之構成要素看「集會遊行法」－許可制、報備制，孰者為佳？
伍、 小結
「人類生而自由，卻無時不在枷鎖之中」，於法之構成而言，自由與節制等二要素不是全然皆自由、或全然皆節制之比例，而是透過比例調節而來。比例如何調節，所權衡者不外從「人」的角度為出發，尋求會適用到這個法的人之最完善需求、追求人之最大幸福指數。
陸、 參考資料：
（一） 楊奕華，論法之自由要素，社會文化期刊，第三期，1996年5月。
（二） 楊奕華，論法之節制要素，社會文化期刊，第四期，1997年5月。
（三） 許春金，犯罪學，修訂四版，2003年8月，台北市，三民書局。
（四） 瞿海源、顧忠華、錢永祥主編「殷海光基金會自由、平等、社會正義學術研討會」論文集，1999年，台北縣，桂冠圖書。
（五） 自由主義，傅鏗、姚欣榮譯（原著：John Gray，Liberalism）台北市，1991年，桂冠新知叢書。
（六） 法律與社會規範，沈明 譯（原著：Eric A. Posner，Law and Social Norms），台北市，2005年4月，元照出版社。
壹、 前言
自由、節制是兩個在概念上相對的名詞，論者有以「汽車之剎車板之於油門」為喻，以闡述兩者間的關係，再就自由、節制要素兩者如何作為法之構成要素、如何融入彼此為說明；宥於報告人本身能力不足，且無基本的哲學思考當基礎，以下謹就閱讀這個主題相關資料的內容所為之整理和思路，以淺短的綱要和聯想到的問題和時事，整理供大家參考、討論，報告內容不足處，還請老師、學長姐不吝指正。
貳、 法之「自由」要素
一、 古典自由主義的發展概述
二、 如何定義或描述「自由」
（一） 消極意義的自由（內在思維免於壓制）、積極意義的自由（合法涉他行為能作選擇）
（二） 法的靜態觀、動態觀：
靜態：由書本、條文形成之；
動態：司法過程、法律教育、社會活法、法之進化與文化形成之
三、 西方對追求自由之熱情、曲解與濫用
（一） 對追求自由之熱情：「不自由，毋寧死」
（二） 對自由的曲解和濫用：「自由！自由！多少罪惡假汝之名以行！」
四、 中國傳統封建制度下有「自由」這個元素嗎？
（一） 封建時代下：敬天、五倫、仁君、愛民如子…
（二） 自由元素的蛻變：從「封建時代」到「民主時代」
五、 案例討論：「法如何融入自由要素」？
◎ 案例一：金童玉女變奏曲-當家暴法催生者遇上家暴，婚姻「揍」哀樂
（公權力制衡不正之自由；從法的靜態觀到動態觀）
◎ 案例二：未經事前許可之紅杉軍群眾集遊事件，警察管不管？
（公權力對自由民意的退讓；跳脫法的靜態觀後，如何動態觀察）
次要問題：「自由」和「權利」兩者概念有何不同？概念範圍孰寬孰嚴？抑或是「不能比較」？
參、 法之「節制」要素
一、 西方：從對「自由」之限制出發
（面對現實下所展現的理性；龐德:物資有限、人慾無窮）
◎節制的雙重意義：限制（消極）V.調節（積極）。
◎節制的四重性質：「社會性」、「他律性」、「調和性」、「實際性」
二、 中國：從儒學「仁」與「禮」的角度來觀察
（一） 「仁」：以「愛人」之心推行仁政，使社會成員都享有生存和
幸福的權利。（側重統治者之觀察角度）
（二） 「禮」：有「節制」、「真情不鋪張浪費」、「尊重萬物」之意涵，透過「正名」的方法建立社會的道德秩序，使社會成員對自身的社會地位都有穩定的道德認可和道德定位。（正名，側重道德教化）
（三） 在儒學的觀點認為「仁」和「禮」不可分，是一體的：
不講仁只講禮，禮就不會被社會成員普遍認可，會遭到反對；不講禮只講仁，社會成員不受道德約束，就會由思想上的無政府狀態引發現實中的無政府狀態。所以仁和禮是不可分的，透過對於「仁」和「禮」的實踐，追求和諧的社會。
三、 自由與社會秩序
（一） 自由之「私密性」與「社會性」
（二） 社會控制手段：法律（理性人之標準、中人之法）
◎ 案例三：娼妓，是個人自由，還是生存的權利？
◎ 案例四：離島設置博弈特區一案，拉扯、角力的價值觀是什麼？
肆、 法律之構成
法之構成，則有其階段性，每個階段中，都需要適當的運力和轉化，將法之要素適度分配調和入內：
一、 法之構成六階段性：念頭→理念→原理→原則→規範→法規。
二、 法律之構成要素：倫理因素、權威因素、理想因素、人性因素
（其中人性因素包含：自由、社會、理性、互助、心理等因素在內；
倫理因素包含：節制在內。）
三、 提問：法之構成過程中有其階段性，法之要素是否僅於特定階段始得融入？
◎ 案例五：法之構成要素，除了上述四大類外，有無其它類的要素或子要素？
◎ 案例六：從法之構成要素看「集會遊行法」－許可制、報備制，孰者為佳？
伍、 小結
「人類生而自由，卻無時不在枷鎖之中」，於法之構成而言，自由與節制等二要素不是全然皆自由、或全然皆節制之比例，而是透過比例調節而來。比例如何調節，所權衡者不外從「人」的角度為出發，尋求會適用到這個法的人之最完善需求、追求人之最大幸福指數。
陸、 參考資料：
（一） 楊奕華，論法之自由要素，社會文化期刊，第三期，1996年5月。
（二） 楊奕華，論法之節制要素，社會文化期刊，第四期，1997年5月。
（三） 許春金，犯罪學，修訂四版，2003年8月，台北市，三民書局。
（四） 瞿海源、顧忠華、錢永祥主編「殷海光基金會自由、平等、社會正義學術研討會」論文集，1999年，台北縣，桂冠圖書。
（五） 自由主義，傅鏗、姚欣榮譯（原著：John Gray，Liberalism）台北市，1991年，桂冠新知叢書。
（六） 法律與社會規範，沈明 譯（原著：Eric A. Posner，Law and Social Norms），台北市，2005年4月，元照出版社。
2009年9月21日 星期一
強執 98.09.16
【強制執行法】課堂筆記
98.9.16
強制執行是一種私權的救濟，與公法上行政執行不同。
強制執行分二階段：
一、 確定私權存在之程序（透過民事訴訟請求）
1. 確定私權是否存在
2. 確定私權行使之範圍
決定私權是否存在－民事庭，首求公正妥適，次求迅速。
●然而私權之保護不應該只是觀念保護，應該要實質保護。
二、 實現私權之程序－強制執行法
私權之執行－地方法院及其分院之民事執行處，追求迅速、廉價。
強制執行法一共有142條，
強制執行的【目的】，在透過國家的力量使被告「給付」確定之私權。
依「給付內容」不同，有不同給付方式之規定，此亦為強執法之核心：
一、 金錢給付（第二章：§31～122-4）
關於金錢給付之執行，係以「四種財產、金錢執行三階段」之精神架構法規體系：
（一）四種財產－應於向法院聲請時指出
1.動產（第二節）
2.不動產（第三節）
3.船舶航空氣（第四節）
4.其它財產權（第五節）
釋例：商標權、電路佈局權
（二）金錢執行三階段：（依財產權不同，各階段有不同方法）
一、 查封（保全執行標的）
存款－發扣押命令給銀行
不動產－請地政機關查封登記
二、 拍賣（轉換成錢方法）
變賣？指授權法院因應實際狀況，不經拍賣程序，竟為換價
三、 清償（滿足債權人）
又如何讓多數之債權人滿足其債權，則應有詳密之參與分配程序定之，故法規於第一節規定參與分配。
其它規定：
執行人員有強制搜索權。
二、 物之交付（第三章：§123～126，4條，§123、124常用）
123：動 產之交付
124：不動產之交付：解除債務人之佔有（物的搬離、人的離去）、使歸債權人佔有
125：物之交付請求權
三、 行為、不行為給付（第四章：§127～131，共6條）
1.行為：
(1)【可 代 替】127－第三人代履行，債務人負擔代履行之費用（直接強制）
釋例：拆屋還地。
(2)【不 可 代 替】128－以處罰怠金、拘提管收（間接強制 ）為之
釋例：判決應該道歉卻不道歉，只好以間接強制之手段迫使之。
(3)【一定意思表示】130－判決確定時，（擬制）視為債務人已為一定意思表示
釋例：
不動產買賣，非經登記不生效力，買賣契約履行有爭議，經法院判決被告應將某某地號不動產登記移轉給原告。
【問題】：不動產之移轉登記的程序本質上係不可代替之行為，為何各國立法例就此仍另以（意思表示）規定之？
原因在於：
站在原告的立場，原告所重視者，非該意思表示之行為，而是該意思表示所生之效果，故以法律擬制效果。
2.不行為129：
以怠金、拘提、管收等間接強制方式，迫使之不行為。
至於假扣押、假處分，為「暫時之權利保護」，制度目的在於避免因起訴過程中之脫產，致其私權最終無法獲得救濟，故規定於第五章。
上述三章，條文規定之比例相當懸殊，現代社會下，「行為、不行為之給付」越來越重要！宜注意這個趨勢。例如：影響名譽案件之行為不行為。
強執法第一章【總則】規範的內涵：
一、 執行機關
二、 執行名義
三、 管轄
四、 執行費用
五、 強執救濟方式
98.9.16
強制執行是一種私權的救濟，與公法上行政執行不同。
強制執行分二階段：
一、 確定私權存在之程序（透過民事訴訟請求）
1. 確定私權是否存在
2. 確定私權行使之範圍
決定私權是否存在－民事庭，首求公正妥適，次求迅速。
●然而私權之保護不應該只是觀念保護，應該要實質保護。
二、 實現私權之程序－強制執行法
私權之執行－地方法院及其分院之民事執行處，追求迅速、廉價。
強制執行法一共有142條，
強制執行的【目的】，在透過國家的力量使被告「給付」確定之私權。
依「給付內容」不同，有不同給付方式之規定，此亦為強執法之核心：
一、 金錢給付（第二章：§31～122-4）
關於金錢給付之執行，係以「四種財產、金錢執行三階段」之精神架構法規體系：
（一）四種財產－應於向法院聲請時指出
1.動產（第二節）
2.不動產（第三節）
3.船舶航空氣（第四節）
4.其它財產權（第五節）
釋例：商標權、電路佈局權
（二）金錢執行三階段：（依財產權不同，各階段有不同方法）
一、 查封（保全執行標的）
存款－發扣押命令給銀行
不動產－請地政機關查封登記
二、 拍賣（轉換成錢方法）
變賣？指授權法院因應實際狀況，不經拍賣程序，竟為換價
三、 清償（滿足債權人）
又如何讓多數之債權人滿足其債權，則應有詳密之參與分配程序定之，故法規於第一節規定參與分配。
其它規定：
執行人員有強制搜索權。
二、 物之交付（第三章：§123～126，4條，§123、124常用）
123：動 產之交付
124：不動產之交付：解除債務人之佔有（物的搬離、人的離去）、使歸債權人佔有
125：物之交付請求權
三、 行為、不行為給付（第四章：§127～131，共6條）
1.行為：
(1)【可 代 替】127－第三人代履行，債務人負擔代履行之費用（直接強制）
釋例：拆屋還地。
(2)【不 可 代 替】128－以處罰怠金、拘提管收（間接強制 ）為之
釋例：判決應該道歉卻不道歉，只好以間接強制之手段迫使之。
(3)【一定意思表示】130－判決確定時，（擬制）視為債務人已為一定意思表示
釋例：
不動產買賣，非經登記不生效力，買賣契約履行有爭議，經法院判決被告應將某某地號不動產登記移轉給原告。
【問題】：不動產之移轉登記的程序本質上係不可代替之行為，為何各國立法例就此仍另以（意思表示）規定之？
原因在於：
站在原告的立場，原告所重視者，非該意思表示之行為，而是該意思表示所生之效果，故以法律擬制效果。
2.不行為129：
以怠金、拘提、管收等間接強制方式，迫使之不行為。
至於假扣押、假處分，為「暫時之權利保護」，制度目的在於避免因起訴過程中之脫產，致其私權最終無法獲得救濟，故規定於第五章。
上述三章，條文規定之比例相當懸殊，現代社會下，「行為、不行為之給付」越來越重要！宜注意這個趨勢。例如：影響名譽案件之行為不行為。
強執法第一章【總則】規範的內涵：
一、 執行機關
二、 執行名義
三、 管轄
四、 執行費用
五、 強執救濟方式
2009年6月15日 星期一
2009年6月13日 星期六
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