97.10.06 林東茂老師 刑分－殺人罪章

壹、過失殺人於我國法的分別，於276條規範下分：
一、普通過失殺人
二、業務過失殺人

林師批評：
如此立法並不妥適,蓋因解釋上,對於生命法益,不論是否為業務,均應小心謹慎。
立法例宜將普通過失、業務過失之區別取消,於同一刑法範圍內,由審判法官依個案過失程度論罪科刑。

◎附隨義務：（八十九年臺上八○七五判例）刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨業務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。



貳、醫療行為
關於醫療行為過失殺人之案件中,
多數學者係認定該當於構成要件,
惟得依業務上正當行為、緊急避難方式阻卻違法。
於阻卻違法上排除其受刑法科責。

惟林師認,
自客觀歸責理論角度觀察,
因為醫生之醫療行為,被賦予較大風險之容許,
如醫生之醫療行為,並未超過其法所容許之風險範圍,
應於構成要件階段即可予以排除,
無庸再進到違法性討論。

叁、遺棄罪
刑法上之遺棄罪可分：
一、普通遺棄罪：293
　　必須有積極的棄置行動。
　　消極的不救助，不構成犯罪。

二、違背義務遺棄罪：294
　　兼指積極的棄置、消極的不救助。

肆、違背義務遺棄罪、生母殺嬰罪法效果上之不妥
刑法274生母殺嬰罪之法效果為6個月以上,五年以下有期徒刑
刑法294 II 義務遺棄者,法效果為6個月以上,五年以下有期徒刑,（同生母殺嬰罪）
刑法294 II 義務遺棄致人於死,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,（較生母殺嬰罪 重）
如此條文規範下,274、294 II 造成人身法益一樣被侵害,卻出現法效果一輕一重之極大懸殊,
於生母遺棄嬰兒的情形下,無異於鼓勵生母於生產時或甫生產後殺嬰。