（廖元豪）把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法

文章內容摘自「元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地」
　　　　　　　　　　　《本篇文章，由彥君姐姐推薦閱讀》


按：這是6/23發表於台灣法學會主辦的「集會遊行法」總體檢學術座談會之發言稿。現場的發言與辯論，其實還有不少意見值得討論。

例如，大家幾乎都贊成修改或廢止集會遊行法有關「禁制區」的規定；但與談學者只有我一人主張連「法院」都移除在「禁制區」以外。

又如，與談人幾乎都同意把集會遊行法修改成「報備制」，但除我之外，都不支持「回歸正常」，把「集會遊行」等同於「一般使用道路」來處理。反而是在台下發言的苦主林柏儀清楚而完整地提出了這個想法。陳慈陽教授雖然強力主張「報備制」，但卻堅持「集會遊行不是正常使用道路」，所以要另行規範。

「集會遊行」真的不是「正常-正當使用街頭的方式」嗎？

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把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法
台灣民主開放的初期，街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放，集會遊行日漸成為正常儀式的一環，緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常，甚至佔據凱達格藍大道經日，也被容忍的時候；在許多個案，卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施，是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中，也深有感觸。
但，社運團體心目中的緊箍咒，卻似是大法官與多數執法人員認為合憲，甚至寬鬆的良法美制，這是怎麼一回事？

我認為主要原因之一，是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下，「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」，執行員警甚至司法機關（檢察官、法官）的敵意與貶抑，也就是天經地義的了。

一、屬於基層異議者的集會遊行權—不只是自強活動

在進入集會遊行法的細部探討前，澄清一些基本認識，做為修法與執法的「基礎理解」（background understanding）是非常重要的。

（一）表現自由不是保障主流意見與利益的機制

憲法上的表現自由（言論講學著作出版集會等）跟所有的基本權利一樣，絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣，乃至變態，本來就是憲法人權條款的關心主軸。

這種原理在表現自由，特別是集會自由，應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音，根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者，才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時，不能持著「假中立」的態度，無視既有社會地位、資源的分佈，而「一視同仁」；相反地，必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式，才是正確的途徑。

準此，流行的「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）就有偏差之處—憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢？那不是維護現狀，為現行社會結構下的勝利者背書嗎？大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響，硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施，是「立法形成自由」，恐怕就是太過簡化的論述，忽視了不同的表達「方式」，對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。

（二）集會遊行是基層、直接民主的培力武器

誰需要上街頭？颳風下雨太陽曬，又擔著「擾亂社會秩序」的惡名，沒有走路工與車馬費，誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠？

如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲，幹嘛上街頭？

有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物，無須上街頭。

能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場，甚至選票來保障自己權益的政商學界，或是團體，也不須上街頭。

此外，利益穩固，權利未受侵害的人，當然也不用走上街頭。

但是，對於（相對）無權無勢的受害者或邊緣異議者，集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級，或許是一種plus，是個可有可無的東西；但對「基層異議者」（少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…），卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權，不只是讓他們上不了街頭走走，更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位—唯一的有效「參政」管道沒有了。

（三）喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質

革命不是請客吃飯，異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域，我們容許利益交換與相互施壓；那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」；社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴，否則別想交通順暢」！

如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。

因此，立法者與警方，都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式，是一個政治問題，原則上應該由政治來解決—我們的政府官員、代議士，乃至資本家往往也很粗野，我們會立法限制嗎？會有警察舉牌遏止嗎？

二、現行集會遊行法的問題—偏袒現狀的秩序優先論

（一）事前許可制

釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但，我仍然必須說當年的大法官們太輕忽（或許是欠缺感同身受？）許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下：

首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！

其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。

第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。

（二）警察執法的裁量

集會遊行法除了前端的「許可」之外，在後端對集會遊行的監控上，其實賦予警察人員極大的裁量空間，使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。

以最嚴重的「解散」為例，警方的裁量標準是以空洞模糊的§ 26來規定，而違反「解散命令」就當然構成行政罰（§ 28）與刑罰（§ 29）的要件。現實上，「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分，很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官，在§ 26的空洞標準下，多半也都會尊重行政裁量。

實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任—警察人員真的適合擔任這種角色嗎？要知道，警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”，我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因？

更進一步來說，在這樣的警察裁量下，基層異議者在街頭（無論是否事前得到許可），都要「絕對服從」警察人員，甚至不得「誹謗公署」（§ 30）！無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看，這都具有強烈的鎮壓（而非保障）傾向。

（三）其他問題

1.有關刑罰的規定，應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項，這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞（另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋）的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說（或量的區別）」之立場來看待這個問題。但實際上，刑罰具有的恫嚇力，絕非罰鍰所能比擬。

2.「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。

3.「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。

4.「不許可原因」仍須修正。尤其§ 11的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官—釋字445宣告原條文違憲的原因，是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」，結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前，仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看，也是違憲的！

三、解決方案芻議

（一）許可制的修正

將現行許可制改制，可能往以下方向修改

1.根本取消集會遊行許可制度，回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或

2.改採報備制或所謂「自願許可制」（voluntary parade permit）。所謂自願許可制，係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可，則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請，則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。

（二）警察裁量問題

1.以更清楚的標準，列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。

2.明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分，無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院應採嚴格審查標準，對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利，法院不能拘泥於傳統行政法原理--尊重行政裁量--來處理案件，而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。


補充：
今天（7/17）賴幸媛委員曾與我聯絡討論有關明天集遊法公聽會的事情，提出「廢止集會遊行法」的可能性。我可能是極少數贊成這個方向的「法界人士」。所以這兒或許做個補充。

「廢止集會遊行法」，其實不表示集會遊行就無法可管，只是認為要把它「一般化」，放在普通的「道路交通管理」或「場地管理」法規之中即可。集會遊行需要受規範的唯一理由，是它可能佔用道路或其他場地：如果不妨礙他人用路或使用場地，根本沒有許可甚或報備的必要；如果會「阻街」或「佔用場地」，那就跟其他活動（如：婚喪喜慶、設攤等）受相同法規的規範即可—但應特別注意保障言論自由，不要管「目的」與「內容」。

許多人只片面看到說美國的集會遊行採取「許可制」，但卻沒有注意兩個重大脈絡不同：

1.美國的集會遊行規範，並不是特別放在一個集會遊行法中，而是置於交通與場地管理的規範來處理。（基本上是「地方自治條例」甚至「公園場地管理規則」層次的規定）所以，並未將集會遊行「妖魔化」；反而符合我說的「一般話」原則。

2.僅對於有妨礙交通秩序可能的集會或遊行，予以管理。
附上一些資料謹供參考。
芝加哥公園管理處（Chicago Park District）的管理規則第七章
（http://www.chicagoparkdistrict.com/docs/bcodes/chapter07.pdf）
，規範公園的「使用」。對於公園內的集會遊行雖然要求申請許可，但僅限於「五十人以上」之集會遊行（Sec. C 3 (a)）。換言之，若只有十個八個人聚會，那根本無須申請許可。而且，它不是特別管理集會遊行，而是管理「公園場地使用」！

另外，我也查了一下City of Bloomington, Indiana的相關規定。它基本上也是以「街道場地管理」為基礎。關於集會，它的規定是放在Title 12 STREETS, SIDEWALKS AND STORM SEWERS的部分（http://bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE12/Chapter_12_04_GENERAL_REGULATIONS/12_04_140_Street_assemblies_.html ），內容是禁止任何阻礙人行道或交通的集會。至於遊行，則是規定於Title 15 VEHICLES AND TRAFFIC之中，要求遊行原則上必須申請許可（http://www.bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE15/Chapter_15_60_MISCELLANEOUS_TRAFFI/15_60_070_Permit_required_.html ）。

從這些規定可以看出（在前次研討會我就強調的）「許可」或「報備」的文字遊戲未必是重點（德國的報備制，可是個非常嚴苛的報備制，未必比現狀更有利於社運團體！…不要被名詞概念混淆了）；「回歸正常」，把集會遊行規範放在道路場地管理的規定，並且以「妨礙他人使用」作為規範目標，才是真正的重點。

標籤:集會遊行、言論自由、觀念自由市場、基層異議者、釋字445

97.10.30 劉宗榮老師討論有關保險法上的問題

97.10.30 劉宗榮老師於在職專班授課案例
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甲前因未繳交續期保費致其與保險人乙間所成立之人壽、意外保險契約效力中止,俟後於a日繳清保費,與保險人約定翌日凌晨0時復效,然確於繳交保費之a日下午死於一場交通事故中。
問：甲與保險人之契約是否仍有效？保險人要否支付保險金？若保險人不必支付保險金,要否返還保費?
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臺北大學研二～陳耀南的分享~江朝國老師保險法精要

讀保險法，可以從保險學的角度來研究。
建議可以讀讀保險學，有助於對保險法的了解。

●二分學說－英美法
要保人－保險人
（要保人已交錢－像一種儲蓄）
（要課稅）

●三分學說－德派（江師採）
要保人－被保險人－保險人
（要保人僅有繳費義務，被保險人才是保險Ｋ所要保障的對象）
（被保險人可以不受限制購買保單保障，可以免遺產稅）
（現代化的社會中，保險之運用已和保險原始之立意不同，
　我國法開始思索要否設保額免稅上限＝3000萬）

●保費之計算：
（一）危險發生率
（二）危險範圍
→§６４條（據實告知義務）



～保險利益～
案例一：
江師為愛車保險，保時捷原價４００萬，但因使用年限僅剩３０萬，保險公司與江老師訂４００萬保險契約，當保險事故發生時，要賠多少錢？
定額保險：人身保險
定值保險：財產保險（注意保險價額的定義，保險金額不可超過保險價額）



案例二：
江老師把愛車借給兒子開，其兒子為了創業與汽車借款公司設定抵押借款，銀行認該車輛之價值可能因在外行駛損害而影響愛車之價值，銀行乃要求將愛車保險，避免愛車損毀時，該筆借款無從求償。

車體險＝保險公司應給付予所有權人。


●保險利益相關學說：
（一）一般性的保險利意學說
起源於海商保險公司
Benecke教授認:保險不應該備拿來當賭博,認為僅有所有權人始得為被保險人。

（二）技術性保險利益說學說
學者Ehrenberg（榮耀的山）則認：只要對該保險標的之利用關係有利害關係，即得為保險。
→保險公司市場因此擴張。
然在案例二的情形會出現遭詬病的情形：
該愛車之利益已被分化（必須先扣除擔保價值），剩餘價值始得給予所有權（）。


（三）經濟性保險利益學說
保險利益應該是獨立存在。

→保險利益：（被保險人在）對保險標的之利用關係。
（江師：被保險人對於某一關係連接對象所產生之利害關係，係保險契約的標的）

●了解保險利益之實益在於：可以確定被保險人、損害的風險、損害何時發生。
→幫助保險制度釐清「不當得利之禁止」→避免將保險Ｋ作為賭博賺錢的工具。
→「對價平衡原則」之確立：透過精確的計算對價平衡如何操作，打官司這個原則很好用，。



●超額保險：
保險金額（Ｋ意定上限）＞保險價額（保險利益對你產生的價值，法定上限）
超額保險如何處理？
→§７６條
（一）善意訂定
保險金額１００萬
保險價額５０萬
可以就保險價額５０萬以外之五十萬請求返還保險費。

（二）惡意訂定？




●複保險：保險法§３５
針對同一保險利益投保複數保險契約，且該複數保險契約之保險利益，超過保險價值。
投保數個實支實付醫療險？



超額保險、複保險均不適用於人身保險。




第十六條
要保人可以為債務人保險？思考點在哪？
英美法認必須有一定的關係作基礎，才可以為人保險，以避免道德風險。

江師：
英美法如此想法並未能避免道德風險，否則不會發生李泰安案，此條文可以刪除。
保險應該放在被保險人對要保人為其保險之同意權。
§105 未經同意 契約無效,事後並得隨時撤銷該同意。

第十七條　稱要保人或被保險人，對於保險
被保險人才有保險利益，要保人需要保險利益？
保險利益如已喪失（所要規避的風險已產生），似乎應是要給付時。



保險利益在的時點？締約時有保險利益即可？

英美法的想法：

　先生－－－－－－－－－－老婆

婚約期間訂定之保約，會否因離婚而失效？
有必要以Ｋ來加速夫妻間感情的離異？



江師：利害關係存在於老婆和其生命之間，非存在於要保人和被保險人間。


◎車體險之契約是否會因車輛轉賣而失效？
不會，對保險公司、車輛真正使用人均為不利。
透過保險利益之移轉→§１８。
但在對價平衡的觀點，可能就有必要重定計算保險金（因為每個人開車技術、風險不一樣）

朱石炎老師 時事討論－葉○○被起訴案

葉○○案
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相關條文：
刑法56（連續犯刪除前，於蓋括犯意之前提下，為犯罪事實之追加；
　　　　刪除後，連帶影響變成案件之追加）
刑訴7 I 一人犯數罪（相牽連案件）
刑訴265 檢察官追加起訴（相牽連案件始可依265追加起訴）

起訴時：　1人　、　1事實
後　續：　　　 追加3事實
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故為四個案件。

故法院判決書主文上應包含四個案件之判決內容。

97.10.06 林東茂老師 刑分－殺人罪章

壹、過失殺人於我國法的分別，於276條規範下分：
一、普通過失殺人
二、業務過失殺人

林師批評：
如此立法並不妥適,蓋因解釋上,對於生命法益,不論是否為業務,均應小心謹慎。
立法例宜將普通過失、業務過失之區別取消,於同一刑法範圍內,由審判法官依個案過失程度論罪科刑。

◎附隨義務：（八十九年臺上八○七五判例）刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨業務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。



貳、醫療行為
關於醫療行為過失殺人之案件中,
多數學者係認定該當於構成要件,
惟得依業務上正當行為、緊急避難方式阻卻違法。
於阻卻違法上排除其受刑法科責。

惟林師認,
自客觀歸責理論角度觀察,
因為醫生之醫療行為,被賦予較大風險之容許,
如醫生之醫療行為,並未超過其法所容許之風險範圍,
應於構成要件階段即可予以排除,
無庸再進到違法性討論。

叁、遺棄罪
刑法上之遺棄罪可分：
一、普通遺棄罪：293
　　必須有積極的棄置行動。
　　消極的不救助，不構成犯罪。

二、違背義務遺棄罪：294
　　兼指積極的棄置、消極的不救助。

肆、違背義務遺棄罪、生母殺嬰罪法效果上之不妥
刑法274生母殺嬰罪之法效果為6個月以上,五年以下有期徒刑
刑法294 II 義務遺棄者,法效果為6個月以上,五年以下有期徒刑,（同生母殺嬰罪）
刑法294 II 義務遺棄致人於死,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,（較生母殺嬰罪 重）
如此條文規範下,274、294 II 造成人身法益一樣被侵害,卻出現法效果一輕一重之極大懸殊,
於生母遺棄嬰兒的情形下,無異於鼓勵生母於生產時或甫生產後殺嬰。