《 法務 》 前總統委任律師執照被撤？ 法務部急澄清
法源編輯室 / 2008-11-26
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近日不斷代表前總統發言的鄭姓律師，前天還手抄了前總統要給夫人的詩詞，但昨（二十五）日卻有傳聞指出法務部將對鄭姓律師的行為進行調查以及撤銷律師的執照；前總統辦公室特地發佈新聞稿表示，批評法務部這樣的行為，是剝奪了憲法第１６條賦予人民的訴訟權。
前總統辦公室指出，鄭律師在不違反偵查不公開以及不串證的要件下，只是為當事人傳達部分心情而已，但法務部卻大動作指稱這樣的行為有違律師責任，並威脅要撤銷執照，認為這根本就是變相要奪取前總統的訴訟權。而法務部也在今日發佈新聞稿澄清表示，關於前總統辦公室的聲明和事實完全不符。
法務部指出，委任律師連續為受羈押禁見的被告對外傳遞訊息行為，涉及違反律師倫理規範第３７條規定，因此依據律師法第４０條規定，函請權責機關臺北地檢署以及臺北律師公會查明，送請律師懲戒委員會處理；查明後若屬實，依據律師法第４４條規定，處分方式為勸告、申誡、停職執行職務兩年以下或除名。
另針對前總統辦公室指責法務部同意特定監察委員約談特偵組檢察官以施壓等等，法務部表示一切都是無中生有，並表示在偵辦中的個案都是由檢察總長指揮監督。法務部長也特別澄清，表示度對於案情不會干預、指導或是參與，完全尊重檢察官的職權。
相 關 資 料
‧中華民國憲法第 7-8,16,22-23 條
‧律師法第 27,39-40,44 條
‧律師倫理規範第 37,39,49 條
‧釋 字第 378 號
‧45 年 判 字第 94 號
‧（85）法律 字第 03208 號
‧（87）法檢 字第 000616 號
‧前總統委任律師當傳聲筒？ 法務部要查辦
2008年11月26日 星期三
《 法務 》 前總統委任律師當傳聲筒？ 法務部要查辦
《 法務 》 前總統委任律師當傳聲筒？ 法務部要查辦
法源編輯室 / 2008-11-25
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自從陳前總統絕食以後，受任律師便代替他連續發表了十項聲明等言論，法務部則在昨（二十四）日表示，質疑委任律師連續替受羈押禁見的被告對外傳遞訊息行為，是否已經違反了律師倫理規範第３７條規定？針對這樣的行為，已經分別函請台北地檢署以及台北市律師公會查明。
法務部表示，依據刑事訴訟法第３４條規定，其立法目的係維護犯罪嫌疑人或羈押被告之辯護權，使其與辯護人之間有充分且自由之溝通機會與管道，而得以對「該案」為有效之辯護防禦。惟辯護人之接見相關作為，仍不得違背職務倫理或是逾越訴訟上辯護防禦的合理範圍。倘若辯護人接見被告，除為準備該案防禦之目的外，尚透過媒體或社會大眾傳遞與該案有關或無關之訊息，即可能製造事端或干擾司法程序之公正進行，為法所不容。
此外，同法第１０５條第３項規定是為了要防止被告藉與外人接見、通信、受授物件之機會，致發生脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串證共犯或證人之情事，而加以禁止或限制。是以，被告一旦經法院裁定羈押並命禁止接見通信者，除人身自由受拘束外，其接收外界訊息及對外發表言論等自由亦受限制。
法務部指出，如受羈押禁見被告可透過律師不斷對外釋放訊息，則與羈押禁見之目的相違，更視法院的裁定為無物。另針對受任律師的行為，法務部表示，律師應遵循律師倫理規範第３７條規定，除了「物品」之外，亦有限制藉物品的傳送而傳遞訊息；也就是說，律師受當事人委任，是為提供法律服務，而非扮演當事人的傳聲筒或訊息傳布者的角色。據了解，法務部也已蒐集相關資料，函請臺灣臺北地方法院檢察署及臺北律師公會查明並依法辦理。
相 關 資 料
‧刑事訴訟法第 27-28,34,105,108 條
‧律師倫理規範第 37,39,49 條
‧97 年 易 字第 329 號
‧95 年 抗 字第 422 號
‧（83）法檢決 字第 24558 號
‧法檢 字第 0950804935 號
‧臺灣高等法院暨所屬法院 84 年度法律座談會 刑事類第 44 號
‧前總統擬抗告 法界：羈押原因仍在恐駁回
法源編輯室 / 2008-11-25
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自從陳前總統絕食以後，受任律師便代替他連續發表了十項聲明等言論，法務部則在昨（二十四）日表示，質疑委任律師連續替受羈押禁見的被告對外傳遞訊息行為，是否已經違反了律師倫理規範第３７條規定？針對這樣的行為，已經分別函請台北地檢署以及台北市律師公會查明。
法務部表示，依據刑事訴訟法第３４條規定，其立法目的係維護犯罪嫌疑人或羈押被告之辯護權，使其與辯護人之間有充分且自由之溝通機會與管道，而得以對「該案」為有效之辯護防禦。惟辯護人之接見相關作為，仍不得違背職務倫理或是逾越訴訟上辯護防禦的合理範圍。倘若辯護人接見被告，除為準備該案防禦之目的外，尚透過媒體或社會大眾傳遞與該案有關或無關之訊息，即可能製造事端或干擾司法程序之公正進行，為法所不容。
此外，同法第１０５條第３項規定是為了要防止被告藉與外人接見、通信、受授物件之機會，致發生脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串證共犯或證人之情事，而加以禁止或限制。是以，被告一旦經法院裁定羈押並命禁止接見通信者，除人身自由受拘束外，其接收外界訊息及對外發表言論等自由亦受限制。
法務部指出，如受羈押禁見被告可透過律師不斷對外釋放訊息，則與羈押禁見之目的相違，更視法院的裁定為無物。另針對受任律師的行為，法務部表示，律師應遵循律師倫理規範第３７條規定，除了「物品」之外，亦有限制藉物品的傳送而傳遞訊息；也就是說，律師受當事人委任，是為提供法律服務，而非扮演當事人的傳聲筒或訊息傳布者的角色。據了解，法務部也已蒐集相關資料，函請臺灣臺北地方法院檢察署及臺北律師公會查明並依法辦理。
相 關 資 料
‧刑事訴訟法第 27-28,34,105,108 條
‧律師倫理規範第 37,39,49 條
‧97 年 易 字第 329 號
‧95 年 抗 字第 422 號
‧（83）法檢決 字第 24558 號
‧法檢 字第 0950804935 號
‧臺灣高等法院暨所屬法院 84 年度法律座談會 刑事類第 44 號
‧前總統擬抗告 法界：羈押原因仍在恐駁回
2008年11月14日 星期五
考古題－行政法（洪家殷老師，專碩二97期中考）
97年專業碩二 行政法 洪家殷
1.
何謂「私經濟行政」？主要分為哪幾個類型？又其受公法拘束之程度如何？
2.
請從「憲法層次」及「行政法層次」說明(明確性原則)之內涵。
又大法官在有關公務人員懲戒責任之解釋（釋字491）中，對此原則有何重要之釋示？
3.
請說明（法律保留原則）之意義，行政權適用此原則之範圍在學說之發展上有何不同之見解？大法官受德國影響，建立何種保留之態樣。
4.
（裁量）與（不確定法律概念）若採「質的區別說」，則其間之區別有哪些？並請說明道路交通管理處罰條例第43條：機器腳踏車駕駛人在道路上蛇行，或僅後輪著地，若以其他危險方式駕車，或拆除消音器，或以其他危險方式駕車，或拆除消音器，或以其他方式造成噪音者，處六百元以上一千兩百元以下罰鍰，因而肇事者，並得吊銷其駕駛執照。其中何者屬(裁量)，何者屬(不確定法律概念)？
1.
何謂「私經濟行政」？主要分為哪幾個類型？又其受公法拘束之程度如何？
2.
請從「憲法層次」及「行政法層次」說明(明確性原則)之內涵。
又大法官在有關公務人員懲戒責任之解釋（釋字491）中，對此原則有何重要之釋示？
3.
請說明（法律保留原則）之意義，行政權適用此原則之範圍在學說之發展上有何不同之見解？大法官受德國影響，建立何種保留之態樣。
4.
（裁量）與（不確定法律概念）若採「質的區別說」，則其間之區別有哪些？並請說明道路交通管理處罰條例第43條：機器腳踏車駕駛人在道路上蛇行，或僅後輪著地，若以其他危險方式駕車，或拆除消音器，或以其他危險方式駕車，或拆除消音器，或以其他方式造成噪音者，處六百元以上一千兩百元以下罰鍰，因而肇事者，並得吊銷其駕駛執照。其中何者屬(裁量)，何者屬(不確定法律概念)？
2008年11月12日 星期三
97.11.10 與林東茂老師討論－附帶搜索
問題：
刑訴88規定現行犯人人得逮捕之。非執行職務之公務員，於逮捕現行犯時是否得附帶搜索以保護自身安全？
林師：是項搜索權利，係法所賦予，僅執行公務之公務員有之。
個人意見認：
非執行職務之公務員，於逮捕現行犯時，其限制該現行犯人身自由之作為基礎，乃係基於刑事訴訟法所賦予，於其逮捕現行犯之當下，自亦有其個人人身安全之顧慮，依立法理由，似應容許見義勇為之逮捕現行犯者，於逮捕現行犯後之當下，有基於自我保護前提所為必要之附帶搜索權。
（如果不允許，有無可能造成爭議：只保護執勤人員，不保護見義勇為者？）
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
刑訴130：
「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」
本條之立法，參照立法理由說明，富有保護執勤人員之考量。
【立法理由】
一、依第八十七條、第八十八條規定，檢察官有逮捕被告之權，檢察事務官有執行拘提之職權，故於本條增列檢察官、檢察事務官之逕行搜索權。另司法警察調查中逮捕、拘提對象稱犯罪嫌疑人，故增列之。
二、合法逮捕後之附帶搜索，除被告身體外，對於放在身旁之手提包，所坐之沙發，所開之車輛等，應納入盤點搜索之範圍。
刑訴88規定現行犯人人得逮捕之。非執行職務之公務員，於逮捕現行犯時是否得附帶搜索以保護自身安全？
林師：是項搜索權利，係法所賦予，僅執行公務之公務員有之。
個人意見認：
非執行職務之公務員，於逮捕現行犯時，其限制該現行犯人身自由之作為基礎，乃係基於刑事訴訟法所賦予，於其逮捕現行犯之當下，自亦有其個人人身安全之顧慮，依立法理由，似應容許見義勇為之逮捕現行犯者，於逮捕現行犯後之當下，有基於自我保護前提所為必要之附帶搜索權。
（如果不允許，有無可能造成爭議：只保護執勤人員，不保護見義勇為者？）
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
刑訴130：
「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」
本條之立法，參照立法理由說明，富有保護執勤人員之考量。
【立法理由】
一、依第八十七條、第八十八條規定，檢察官有逮捕被告之權，檢察事務官有執行拘提之職權，故於本條增列檢察官、檢察事務官之逕行搜索權。另司法警察調查中逮捕、拘提對象稱犯罪嫌疑人，故增列之。
二、合法逮捕後之附帶搜索，除被告身體外，對於放在身旁之手提包，所坐之沙發，所開之車輛等，應納入盤點搜索之範圍。
97.11.10 與林東茂老師討論－違法搜索罪
問題：
刑法307違法搜索罪,依實務見解（32非265）行為人僅限於有搜索權之公務員（如司法警察），其構成違法搜索罪之行為僅限於搜索他人之身體、住宅、建築物、舟、車或航空機，隨身攜帶之物件則不包括之。
然刑訴130附帶搜索規定：「...逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件及其立即可處及之處所」，刑訴130規定附帶搜索時得搜索之範圍明顯較刑法307大（多了隨身所攜帶之物件、其立即可處及之處所）。
我問：
刑法、行訴就搜索範圍規範的不一致，意義為何？
刑法部分是否應就（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所）一併規範納入，於違法搜索時，除產生證據能力排除之效果外，另亦構成違法搜索罪？
林師：
違法搜索（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所），雖不構成刑分307違法搜索罪，然可能得構成304強制罪。
刑法307違法搜索罪,依實務見解（32非265）行為人僅限於有搜索權之公務員（如司法警察），其構成違法搜索罪之行為僅限於搜索他人之身體、住宅、建築物、舟、車或航空機，隨身攜帶之物件則不包括之。
然刑訴130附帶搜索規定：「...逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件及其立即可處及之處所」，刑訴130規定附帶搜索時得搜索之範圍明顯較刑法307大（多了隨身所攜帶之物件、其立即可處及之處所）。
我問：
刑法、行訴就搜索範圍規範的不一致，意義為何？
刑法部分是否應就（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所）一併規範納入，於違法搜索時，除產生證據能力排除之效果外，另亦構成違法搜索罪？
林師：
違法搜索（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所），雖不構成刑分307違法搜索罪，然可能得構成304強制罪。
2008年11月8日 星期六
（廖元豪）把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法
文章內容摘自「元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地」
《本篇文章，由彥君姐姐推薦閱讀》
按：這是6/23發表於台灣法學會主辦的「集會遊行法」總體檢學術座談會之發言稿。現場的發言與辯論，其實還有不少意見值得討論。
例如，大家幾乎都贊成修改或廢止集會遊行法有關「禁制區」的規定；但與談學者只有我一人主張連「法院」都移除在「禁制區」以外。
又如，與談人幾乎都同意把集會遊行法修改成「報備制」，但除我之外，都不支持「回歸正常」，把「集會遊行」等同於「一般使用道路」來處理。反而是在台下發言的苦主林柏儀清楚而完整地提出了這個想法。陳慈陽教授雖然強力主張「報備制」，但卻堅持「集會遊行不是正常使用道路」，所以要另行規範。
「集會遊行」真的不是「正常-正當使用街頭的方式」嗎？
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把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法
台灣民主開放的初期，街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放，集會遊行日漸成為正常儀式的一環，緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常，甚至佔據凱達格藍大道經日，也被容忍的時候；在許多個案，卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施，是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中，也深有感觸。
但，社運團體心目中的緊箍咒，卻似是大法官與多數執法人員認為合憲，甚至寬鬆的良法美制，這是怎麼一回事？
我認為主要原因之一，是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下，「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」，執行員警甚至司法機關（檢察官、法官）的敵意與貶抑，也就是天經地義的了。
一、屬於基層異議者的集會遊行權—不只是自強活動
在進入集會遊行法的細部探討前，澄清一些基本認識，做為修法與執法的「基礎理解」（background understanding）是非常重要的。
（一）表現自由不是保障主流意見與利益的機制
憲法上的表現自由（言論講學著作出版集會等）跟所有的基本權利一樣，絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣，乃至變態，本來就是憲法人權條款的關心主軸。
這種原理在表現自由，特別是集會自由，應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音，根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者，才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時，不能持著「假中立」的態度，無視既有社會地位、資源的分佈，而「一視同仁」；相反地，必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式，才是正確的途徑。
準此，流行的「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）就有偏差之處—憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢？那不是維護現狀，為現行社會結構下的勝利者背書嗎？大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響，硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施，是「立法形成自由」，恐怕就是太過簡化的論述，忽視了不同的表達「方式」，對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。
（二）集會遊行是基層、直接民主的培力武器
誰需要上街頭？颳風下雨太陽曬，又擔著「擾亂社會秩序」的惡名，沒有走路工與車馬費，誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠？
如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲，幹嘛上街頭？
有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物，無須上街頭。
能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場，甚至選票來保障自己權益的政商學界，或是團體，也不須上街頭。
此外，利益穩固，權利未受侵害的人，當然也不用走上街頭。
但是，對於（相對）無權無勢的受害者或邊緣異議者，集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級，或許是一種plus，是個可有可無的東西；但對「基層異議者」（少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…），卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權，不只是讓他們上不了街頭走走，更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位—唯一的有效「參政」管道沒有了。
（三）喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質
革命不是請客吃飯，異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域，我們容許利益交換與相互施壓；那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」；社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴，否則別想交通順暢」！
如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。
因此，立法者與警方，都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式，是一個政治問題，原則上應該由政治來解決—我們的政府官員、代議士，乃至資本家往往也很粗野，我們會立法限制嗎？會有警察舉牌遏止嗎？
二、現行集會遊行法的問題—偏袒現狀的秩序優先論
（一）事前許可制
釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但，我仍然必須說當年的大法官們太輕忽（或許是欠缺感同身受？）許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下：
首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！
其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。
第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。
（二）警察執法的裁量
集會遊行法除了前端的「許可」之外，在後端對集會遊行的監控上，其實賦予警察人員極大的裁量空間，使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。
以最嚴重的「解散」為例，警方的裁量標準是以空洞模糊的§ 26來規定，而違反「解散命令」就當然構成行政罰（§ 28）與刑罰（§ 29）的要件。現實上，「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分，很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官，在§ 26的空洞標準下，多半也都會尊重行政裁量。
實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任—警察人員真的適合擔任這種角色嗎？要知道，警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”，我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因？
更進一步來說，在這樣的警察裁量下，基層異議者在街頭（無論是否事前得到許可），都要「絕對服從」警察人員，甚至不得「誹謗公署」（§ 30）！無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看，這都具有強烈的鎮壓（而非保障）傾向。
（三）其他問題
1.有關刑罰的規定，應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項，這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞（另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋）的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說（或量的區別）」之立場來看待這個問題。但實際上，刑罰具有的恫嚇力，絕非罰鍰所能比擬。
2.「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。
3.「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。
4.「不許可原因」仍須修正。尤其§ 11的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官—釋字445宣告原條文違憲的原因，是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」，結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前，仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看，也是違憲的！
三、解決方案芻議
（一）許可制的修正
將現行許可制改制，可能往以下方向修改
1.根本取消集會遊行許可制度，回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或
2.改採報備制或所謂「自願許可制」（voluntary parade permit）。所謂自願許可制，係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可，則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請，則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。
（二）警察裁量問題
1.以更清楚的標準，列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。
2.明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分，無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院應採嚴格審查標準，對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利，法院不能拘泥於傳統行政法原理--尊重行政裁量--來處理案件，而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。
補充：
今天（7/17）賴幸媛委員曾與我聯絡討論有關明天集遊法公聽會的事情，提出「廢止集會遊行法」的可能性。我可能是極少數贊成這個方向的「法界人士」。所以這兒或許做個補充。
「廢止集會遊行法」，其實不表示集會遊行就無法可管，只是認為要把它「一般化」，放在普通的「道路交通管理」或「場地管理」法規之中即可。集會遊行需要受規範的唯一理由，是它可能佔用道路或其他場地：如果不妨礙他人用路或使用場地，根本沒有許可甚或報備的必要；如果會「阻街」或「佔用場地」，那就跟其他活動（如：婚喪喜慶、設攤等）受相同法規的規範即可—但應特別注意保障言論自由，不要管「目的」與「內容」。
許多人只片面看到說美國的集會遊行採取「許可制」，但卻沒有注意兩個重大脈絡不同：
1.美國的集會遊行規範，並不是特別放在一個集會遊行法中，而是置於交通與場地管理的規範來處理。（基本上是「地方自治條例」甚至「公園場地管理規則」層次的規定）所以，並未將集會遊行「妖魔化」；反而符合我說的「一般話」原則。
2.僅對於有妨礙交通秩序可能的集會或遊行，予以管理。
附上一些資料謹供參考。
芝加哥公園管理處（Chicago Park District）的管理規則第七章
（http://www.chicagoparkdistrict.com/docs/bcodes/chapter07.pdf）
，規範公園的「使用」。對於公園內的集會遊行雖然要求申請許可，但僅限於「五十人以上」之集會遊行（Sec. C 3 (a)）。換言之，若只有十個八個人聚會，那根本無須申請許可。而且，它不是特別管理集會遊行，而是管理「公園場地使用」！
另外，我也查了一下City of Bloomington, Indiana的相關規定。它基本上也是以「街道場地管理」為基礎。關於集會，它的規定是放在Title 12 STREETS, SIDEWALKS AND STORM SEWERS的部分（http://bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE12/Chapter_12_04_GENERAL_REGULATIONS/12_04_140_Street_assemblies_.html ），內容是禁止任何阻礙人行道或交通的集會。至於遊行，則是規定於Title 15 VEHICLES AND TRAFFIC之中，要求遊行原則上必須申請許可（http://www.bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE15/Chapter_15_60_MISCELLANEOUS_TRAFFI/15_60_070_Permit_required_.html ）。
從這些規定可以看出（在前次研討會我就強調的）「許可」或「報備」的文字遊戲未必是重點（德國的報備制，可是個非常嚴苛的報備制，未必比現狀更有利於社運團體！…不要被名詞概念混淆了）；「回歸正常」，把集會遊行規範放在道路場地管理的規定，並且以「妨礙他人使用」作為規範目標，才是真正的重點。
標籤:集會遊行、言論自由、觀念自由市場、基層異議者、釋字445
《本篇文章，由彥君姐姐推薦閱讀》
按：這是6/23發表於台灣法學會主辦的「集會遊行法」總體檢學術座談會之發言稿。現場的發言與辯論，其實還有不少意見值得討論。
例如，大家幾乎都贊成修改或廢止集會遊行法有關「禁制區」的規定；但與談學者只有我一人主張連「法院」都移除在「禁制區」以外。
又如，與談人幾乎都同意把集會遊行法修改成「報備制」，但除我之外，都不支持「回歸正常」，把「集會遊行」等同於「一般使用道路」來處理。反而是在台下發言的苦主林柏儀清楚而完整地提出了這個想法。陳慈陽教授雖然強力主張「報備制」，但卻堅持「集會遊行不是正常使用道路」，所以要另行規範。
「集會遊行」真的不是「正常-正當使用街頭的方式」嗎？
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把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法
台灣民主開放的初期，街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放，集會遊行日漸成為正常儀式的一環，緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常，甚至佔據凱達格藍大道經日，也被容忍的時候；在許多個案，卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施，是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中，也深有感觸。
但，社運團體心目中的緊箍咒，卻似是大法官與多數執法人員認為合憲，甚至寬鬆的良法美制，這是怎麼一回事？
我認為主要原因之一，是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下，「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」，執行員警甚至司法機關（檢察官、法官）的敵意與貶抑，也就是天經地義的了。
一、屬於基層異議者的集會遊行權—不只是自強活動
在進入集會遊行法的細部探討前，澄清一些基本認識，做為修法與執法的「基礎理解」（background understanding）是非常重要的。
（一）表現自由不是保障主流意見與利益的機制
憲法上的表現自由（言論講學著作出版集會等）跟所有的基本權利一樣，絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣，乃至變態，本來就是憲法人權條款的關心主軸。
這種原理在表現自由，特別是集會自由，應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音，根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者，才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時，不能持著「假中立」的態度，無視既有社會地位、資源的分佈，而「一視同仁」；相反地，必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式，才是正確的途徑。
準此，流行的「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）就有偏差之處—憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢？那不是維護現狀，為現行社會結構下的勝利者背書嗎？大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響，硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施，是「立法形成自由」，恐怕就是太過簡化的論述，忽視了不同的表達「方式」，對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。
（二）集會遊行是基層、直接民主的培力武器
誰需要上街頭？颳風下雨太陽曬，又擔著「擾亂社會秩序」的惡名，沒有走路工與車馬費，誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠？
如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲，幹嘛上街頭？
有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物，無須上街頭。
能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場，甚至選票來保障自己權益的政商學界，或是團體，也不須上街頭。
此外，利益穩固，權利未受侵害的人，當然也不用走上街頭。
但是，對於（相對）無權無勢的受害者或邊緣異議者，集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級，或許是一種plus，是個可有可無的東西；但對「基層異議者」（少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…），卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權，不只是讓他們上不了街頭走走，更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位—唯一的有效「參政」管道沒有了。
（三）喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質
革命不是請客吃飯，異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域，我們容許利益交換與相互施壓；那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」；社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴，否則別想交通順暢」！
如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。
因此，立法者與警方，都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式，是一個政治問題，原則上應該由政治來解決—我們的政府官員、代議士，乃至資本家往往也很粗野，我們會立法限制嗎？會有警察舉牌遏止嗎？
二、現行集會遊行法的問題—偏袒現狀的秩序優先論
（一）事前許可制
釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但，我仍然必須說當年的大法官們太輕忽（或許是欠缺感同身受？）許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下：
首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！
其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。
第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。
（二）警察執法的裁量
集會遊行法除了前端的「許可」之外，在後端對集會遊行的監控上，其實賦予警察人員極大的裁量空間，使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。
以最嚴重的「解散」為例，警方的裁量標準是以空洞模糊的§ 26來規定，而違反「解散命令」就當然構成行政罰（§ 28）與刑罰（§ 29）的要件。現實上，「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分，很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官，在§ 26的空洞標準下，多半也都會尊重行政裁量。
實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任—警察人員真的適合擔任這種角色嗎？要知道，警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”，我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因？
更進一步來說，在這樣的警察裁量下，基層異議者在街頭（無論是否事前得到許可），都要「絕對服從」警察人員，甚至不得「誹謗公署」（§ 30）！無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看，這都具有強烈的鎮壓（而非保障）傾向。
（三）其他問題
1.有關刑罰的規定，應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項，這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞（另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋）的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說（或量的區別）」之立場來看待這個問題。但實際上，刑罰具有的恫嚇力，絕非罰鍰所能比擬。
2.「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。
3.「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。
4.「不許可原因」仍須修正。尤其§ 11的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官—釋字445宣告原條文違憲的原因，是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」，結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前，仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看，也是違憲的！
三、解決方案芻議
（一）許可制的修正
將現行許可制改制，可能往以下方向修改
1.根本取消集會遊行許可制度，回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或
2.改採報備制或所謂「自願許可制」（voluntary parade permit）。所謂自願許可制，係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可，則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請，則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。
（二）警察裁量問題
1.以更清楚的標準，列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。
2.明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分，無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院應採嚴格審查標準，對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利，法院不能拘泥於傳統行政法原理--尊重行政裁量--來處理案件，而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。
補充：
今天（7/17）賴幸媛委員曾與我聯絡討論有關明天集遊法公聽會的事情，提出「廢止集會遊行法」的可能性。我可能是極少數贊成這個方向的「法界人士」。所以這兒或許做個補充。
「廢止集會遊行法」，其實不表示集會遊行就無法可管，只是認為要把它「一般化」，放在普通的「道路交通管理」或「場地管理」法規之中即可。集會遊行需要受規範的唯一理由，是它可能佔用道路或其他場地：如果不妨礙他人用路或使用場地，根本沒有許可甚或報備的必要；如果會「阻街」或「佔用場地」，那就跟其他活動（如：婚喪喜慶、設攤等）受相同法規的規範即可—但應特別注意保障言論自由，不要管「目的」與「內容」。
許多人只片面看到說美國的集會遊行採取「許可制」，但卻沒有注意兩個重大脈絡不同：
1.美國的集會遊行規範，並不是特別放在一個集會遊行法中，而是置於交通與場地管理的規範來處理。（基本上是「地方自治條例」甚至「公園場地管理規則」層次的規定）所以，並未將集會遊行「妖魔化」；反而符合我說的「一般話」原則。
2.僅對於有妨礙交通秩序可能的集會或遊行，予以管理。
附上一些資料謹供參考。
芝加哥公園管理處（Chicago Park District）的管理規則第七章
（http://www.chicagoparkdistrict.com/docs/bcodes/chapter07.pdf）
，規範公園的「使用」。對於公園內的集會遊行雖然要求申請許可，但僅限於「五十人以上」之集會遊行（Sec. C 3 (a)）。換言之，若只有十個八個人聚會，那根本無須申請許可。而且，它不是特別管理集會遊行，而是管理「公園場地使用」！
另外，我也查了一下City of Bloomington, Indiana的相關規定。它基本上也是以「街道場地管理」為基礎。關於集會，它的規定是放在Title 12 STREETS, SIDEWALKS AND STORM SEWERS的部分（http://bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE12/Chapter_12_04_GENERAL_REGULATIONS/12_04_140_Street_assemblies_.html ），內容是禁止任何阻礙人行道或交通的集會。至於遊行，則是規定於Title 15 VEHICLES AND TRAFFIC之中，要求遊行原則上必須申請許可（http://www.bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE15/Chapter_15_60_MISCELLANEOUS_TRAFFI/15_60_070_Permit_required_.html ）。
從這些規定可以看出（在前次研討會我就強調的）「許可」或「報備」的文字遊戲未必是重點（德國的報備制，可是個非常嚴苛的報備制，未必比現狀更有利於社運團體！…不要被名詞概念混淆了）；「回歸正常」，把集會遊行規範放在道路場地管理的規定，並且以「妨礙他人使用」作為規範目標，才是真正的重點。
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