98.11.16 憲法專題報告大綱

憲法專題研究報告大綱
壹、「隱私權」概念的附著點何在？
一、英美法－（略）
二、歐陸法－（略）
三、日本法－生命、自由、幸福之追求←具有高度解釋空間。
四、我國法－亦非憲法明文規定之基本權，但大法官解釋就「隱私權」有闡釋：
（一）【釋字293】（銀行法48條顧客資料應保密）：首次提及隱私權
（二）【釋字585】（真調會條例是否違憲）：
…隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第509號、第535號解釋參照）…。
（三）【釋字603】（戶籍法捺印指紋）：
1.隱私權保障範圍：【空間隱私＋資訊隱私】之【個人自主隱私權】
2.肯認「資訊隱私權」係屬憲法第22條所保障的權利，而指紋係屬資訊隱私權的一部份
（四）【釋字631】（通保法5）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」，旨在確保人民有就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確、不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。
（五）【憲法第22條】：凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。
小結：
維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，隱私權乃為不可或缺之基本權利。

五、隱私權之界線（限制）：公共利益、他人利益、得同意
六、隱私權之侵害：凡違背【空間隱私】或【資訊隱私者】，即構成對隱私權的侵害。
七、隱私權的理論發展：
（一）不受干擾的權利理論　※
（二）親密關係理論
（三）資訊保留權理論←隱私權範圍僅包含「資訊」
（四）一般人格權論　※
八、隱私權之主體：個人（包含法人？）
九、其它關於隱私權保護常見之討論例：
（一）病歷隱私權（醫療隱私權）
（二）個人資料之保護
（三）隱私權v.新聞自由（公眾人物隱私攤在陽光下？）
（四）肖像權v.新聞自由（電視台偷拍馬戲團表演並播放←商業利益）
十、對隱私權的困惑：
（一）範圍難以掌握－僅限於【空間隱私】＋【資訊隱私】？
（二）受侵害如何證明？損失如何計算？
（三）法規保護範圍：個資法＞通保法

貳、通訊監察
一、性質：【強制處分】or【預防性的偵查手段】
二、通訊監察對「隱私權」的侵害
（一）受監察人
（二）受監察人以外之第三人
三、立法原則
1.重罪原則
2.必要性（最後手段性）原則
3.相關性（合理性）原則
3.最小侵害性
4.令狀原則
5.監察期間限制原則
6.事後通知原則
四、「通訊保障及監察法」適用之範圍
（一）監察之對象：通訊（參照§ 3定義）
→不限於電話通訊設備、且以受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限
通訊保障及監察法 § 3：
「本法所稱通訊如下：
一、 利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。
二、 郵件及書信。
三、 言論及談話 。
前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。」

五、通訊保障及監察法的「化外之地」：
（一）法院未於48小時內補發緊急監察之監察書，其效果是否僅止於「應即停止監察」？法官決定要否核發的48小時內，所取得之證據資料是否具有證據能力？可否作為聲請下一張監察書的基礎資料？
（二）「調閱通聯」不屬通訊保障及監察法規範範圍？
提問：通訊監察係高度國家公權之行為，電信事業、郵政事業協助執行通訊監察，
　　　理應處於被動之角色，是否可相應於行政法中「行政助手」的概念來作理解？

參、通訊監察制度中「如何落實」隱私權保障
一、「程序保障」的強化：（從「通訊監察」現況操作觀察）
（一）事前程序（強化司法審查之令狀「要件」之要求與審查）
（二）事中、事後程序：
1.與案鑑無關監察之處理←→監查對象擴大之處理
2.通知
3.監察資料之處理
4.監督（建構公平第三人在場監督監察？立法機關？監察機關？）
5.救濟
二、立法機關（通訊監察執行情形調閱委員會）、監察機關可否就偵辦中之案件行使調閱權？（相對於偵查不公開，是否衝突？）

參考書目、期刊、論文：
一、黃朝義，刑事訴訟法，第二版，98年9月，新學林出版股份有限公司。
二、黃朝義，犯罪偵查論，第一版，93年3月，漢興書局。
三、86年3月17日通訊監察與秘密通訊之自由學術研討會，憲政時代，第23卷，第2期，第4頁。
四、簡榮宗，隱私權的歷史，司改雜誌第62期，95年6月。
五、簡榮宗，網路上資訊隱私權保障問題之研究，碩士論文。
六、李惠宗，領取國民身份證按捺指紋違憲性之探討－從法學方法論評釋字603，月旦法學雜誌，第126期。

偵查、令狀原則、令狀搜索

偵查、令狀原則、令狀搜索
壹、 偵查：(P.125)
一、偵查

二、不同偵查機關，不同的偵查層面：
1.司法警察：證據蒐集
2.檢 察 官：證據篩選
→　司法警察、檢察官間之關係：建立分工合作之基礎。
《偵查》
犯嫌、犯罪事實【確認】與【整理】，兩者非先、後關係→並行關係。
● 犯嫌、犯罪事實 之確認
偵查機關依據本身專業，確定犯人、犯罪事實。
--《技術、事實層面》
1.主要由警察機關負擔
2.確認過程之證據資料，尚未適用證據法則拘束。

● 犯罪證據 之整理
偵查機關蒐集相關證據，據以向法院證明本身認定事實依據。
--《法律、訴訟層面》
1.檢察官、警察機關互相協助負擔--
2.整理過程之證據資料，必須嚴格篩選、強化，受證據法則拘束。

《審判》
法院
1.認定事實、適用法律
2.證據資料（esp.證據能力部分）受到證據法則嚴格拘束。
3.證據資料之證明力
→法官自由心證～受經驗、論理法則拘束。


綜上，偵查有兩個層面的意義：(P.127)
一、證據蒐集
二、證據篩選
落實的「偵查」，具有以下功能：(P.126)
→1.安定社會人心
　2.抑制類似犯罪再發生
　3.終結訴訟程序之功能（不起訴、緩起訴、免訴）

三、偵查實施之時期（P.127）：
原則：提起公訴前（因為偵查之目的在於公訴之提起、維持完成追訴程序）。
例外：（為達追訴之必要）起訴後為之（並以任意性之偵查手段為主）。

四、任意偵查、強制偵查（區別實益：要否受到法定原則的拘束）
參酌憲法第二十三條規定意旨，偵查活動就是否涉及人民之基本權利可分：
（一）任意偵查：
不使用強制力或強制處分而為之偵查，且未涉及人民之自由權利。
（二）強制偵查：
使用強制力或強制處分而為之偵查，且涉及人民之自由權利。

五、強制處分之分類
刑事訴訟程序進行中，偵查機關或法院為了確保訴訟程序之進行，為發現或保全證據，或確保被告之到場，對犯罪嫌疑人、被告或其它訴訟關係人基本權利所為的侵害行為。
（一）對人、對物的強制處分（強制處分的對象）
（二）直接性、間接性的強制處分（本身是否具強制力）
（三）令狀或無令狀的強制處分（是否需要法官核發書面）

六、偵查之基本原則
（一）強制處分法定原則（合法性原則）
○程序－符合法定程序
○內容－明確適當

（二）比例原則
1.憲法理念下相當重要的原則。
2.參酌行政程序法第七條規定可知，比例原則之內涵：
(1)適合性原則
(2)必要性原則
(3)狹義比例原則

（三）偵查不公開原則
1.重要性：
(1)維持偵查效率
(2)防止因偵查內容外洩導致湮滅證據或勾串、偽證，影響偵查之進行等不利情形
(3)無罪推定
(4)名譽保護

2.偵查是否公開，應考量：
(1)公開後對於偵查不公開的妨害程度
(2)是否具有重大公益訴求（例如：深夜美工刀之狼）
→得公開的前提：（偵查不公開的例外）
　不妨礙偵查之順利進行、不侵害犯罪嫌疑人名譽、涉及公共利益。
→緩和偵查效率與人民知的權利對立的局面。

3.現行制度運作的缺失
(1)現行法 § 245「除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外」規定過於抽象
(2)條文中未具體明訂違反之效果。
（應肯定受侵害者有請求國賠之可能，此與犯嫌最後是否判決有罪無關）。

4.辯護人於訊問犯嫌時在場，是否違反偵查不公開原則？
(1)辯護人在場權之內涵
§245 II：「被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官、或司法警察訓問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，應將訊問之日、時及處所通知變護人。旦情形急迫者，不在此限。」
(2)對現行法的批評
a.（不能在場，何來實質辯護）
b.（辯護人之在場，非偵查不公開之例外）（訴訟主體本人既已知悉，舉重以明輕，何況是輔助者）。

(3)辯護人在場權之限制～師評：例外規定過多，限制的理由不合理
§ 245 II但書，有下列情形，得限制或禁止之：
a.有事實足認其在場有妨害國家機密之虞
（訊問時已將機密公開給犯嫌已公開，日後辯護人若洩密，自有刑事責任問題）
b.有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞
（不能讓犯嫌的辯護權變成律師倫理不彰的犧牲品）
c.妨害他人名譽之虞
（該等情事無法想像，倘真有該等情事，自有刑事責任問題）
d.其行為不當足以影響偵查秩序
（1.語意過於模糊、 2.影響偵查秩序與偵查不公開無關）

小結：
偵查活動並非絕對限於偵查機關、犯嫌之間秘密進行為必要，對於訴訟法上得合法參與偵查程序之辯護人或關係人，並不在禁止公開之列。

貳、令狀主義（P.22）
一、令狀主義
二、令狀主義之實施現況
憲法、刑事訴訟法在法條規定上，並無明確之條款要求強制處分之全部須有「法院」為司法審查之令狀作為憑藉（P.24註21）：
（一）羈押、搜索、監聽：
→已回歸法院司法審查之強制處分。
（二）傳喚、拘提等具體強制處分：
→具體強制處分。
（三）具保、責付、限制住居、鑑定許可、鑑定留置：
→與強制處分具有密切關係或等同強制處分之處分。

三、未來的展望

參、令狀搜索【P.213以下、219以下】
一、制度目的：（證據保全）
發現物或人為目的，對於身體、物件或一定場所等施以搜查之強制處分。

二、性質：（強制處分）
搜索程序中，為找尋證據所採之蒐查作為，在合法之範圍內，施以強制力，乃屬無法避免之情事。

三、搜索之客體：（有體物＋電磁紀錄）
美國－監聽屬廣義搜索
我國－只限定於有體物之搜索、扣押（無體物不屬之）§122以下
　　　電磁紀錄（2003修法時，已納入搜索之客體）
　　　監聽行為（另於通訊保障及監察法中規範）
◎訴訟法122
搜索－搜索身體、物件、電磁紀錄、住宅、其他處所
被告、犯嫌：【必要時】得搜索之。
第三人：以有【相當理由】可信被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。

●電磁紀錄之搜索、扣押
（一）搜索扣押對象難以特定、明確
（二）涉及範圍廣泛，其內容無法自外型上加以辨識（外觀上可視性低、可讀性低）
→刑訴法相應以上特性所為之規定：納入122搜索之對象，未列入扣押之對象（133 I）
→實務上仍以傳統扣押之方式→有適法及解釋上的問題
→實務上的因應作法（包裹式扣押）：
1.搜索現場，為求確認電磁紀錄資料，「使用」被搜索扣押者之電腦，是必然處分行為。
2.搜索扣押現場，存有操作之技術性問題及罪證被湮滅之疑慮，偵查人員確認電磁紀錄與犯罪事實是否有關，未必容易。

四、搜索涉及之基本權保障
（一）住居自由
（二）隱私權


五、搜索之發動，是否應依據法院基於相當理由所簽發之令狀？
（一）現行法：128
偵查機關為行使搜索扣押須依據法官所簽發之搜索票方得為之。

例外：基於現實上之考量，允許無令狀搜索。

六、搜索之限制：
（一）搜索婦女之限制
（二）搜索密行、名譽保護
（三）一般公物、公文書之限制
（四）軍事處所之限制
（五）強制力使用之限制
（六）夜間搜索之限制
例外(146 I但書)：
1.得承諾（同意）
【相對人是否充分受告知、是否有判斷能力】
2.有急迫情形
【是否符合急迫之情形，僅能依靠當場實施者之主觀判斷，惟為避免帶有突襲性色彩之搜索遭到濫用，宜加強事後之司法審查】
3.日間已開始搜索或扣押者，夜間亦得進入搜索或扣押
4.特他處所，夜間亦得入內搜索或扣押
a.假釋人住居或使用者
b.旅店、飲食店或其它於夜間公眾可以出入之場所
c.常用為賭博、妨害性自主或妨害風化之行為者
立法批評：以場所作為夜間得否搜索之依據，並不合理。（應從到搜索之目的來思考，以夜間搜索是否得保全證據、保全人犯為判斷）


有令狀搜索
一、搜索之決定與執行機關
決定機關：§128，不論偵查或審判階段，都是法院之權限。
執行機關：
（一）法官、檢察官親自實施
（二）檢察事務官、司法警察官、司法警察
（三）審判長或檢察官囑託應行搜索扣押地之法官或檢察官行之（153）。

二、搜索票之聲請程序
（一）偵查中，檢察官認有搜索之必要者128 II、128-1 I
（二）司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據，認有搜索必要時，得依128第1項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票 128-1 II

●不論為檢察官或司法警察官之聲請，經法院駁回者，皆不得聲明不服（128-1 iii）。

現行法之檢討、建議…

三、搜索票應記載事項
（一）案由
（二）應搜索之被告、犯罪嫌疑人
（三）應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄
（四）有效期間，逾期不得執行搜索、搜索後應將搜索票交還。

有關處所、應扣押物之記載，必須事先加以特定，否則有違搜索扣押對象明確之要求，否則搜索票之功能將大打折扣，執行人員無異於手持一張空白授權之搜索票（形同無令狀即可搜索），至於搜索對象、客體，全操之在己。

四、搜索之審查
（一）審查不公開－配合「偵查不公開」、「避免喪失搜索先機」
（二）程度判斷
必要時（被告） < 相當理由（第三人）
此條件之判斷，不能僅是執行者之主觀性推測或認知。
→有一定足夠的資料或資訊存在得以證明認為可為證據或得沒收之物，隱藏於特定之場所為要件。

（三）司法審查
1.法官得事先審查
2.判斷場所、目的有無特定、範圍有無確定
3.搜索扣押之必要性【請老師講解】

（四）令狀搜索之救濟
1.法院事後司法審查
2.透過受處分人聲請司法救濟（抗告、準抗告）

國際私法報告大綱

國籍、國籍之取得
第五章 國籍
第一節 國籍之概念
一、 國籍之定義
二、 國籍法之體制
（一） 規定於民法
（二） 規定於憲法
（三） 規定於單行法
三、 各種立法例之優缺比較
四、 我國立法例－我國國籍法之條文架構
五、 國籍法之基則
（一） 國籍必有之原則
（二） 國籍單一之原則
1.國際公約 2. 國際習慣
(1)個人主觀意思、 (2)客觀事實
第二節　國籍之取得
一、 生來國籍
（一） 血統主義
（二） 出生地主義
（三） 血統主義為原則之併合主義
（四） 出生地主義為原則之併合主義
我國立法例採「血統主義」為原則，「出生地主義」為例外。
二、 傳來國籍
（一） 因「歸化」而取得國籍
（二） 因「結婚」而取得國籍
──「男女兩性平權」及「婚姻與國籍分離」原則
（三） 因「認領」而取得國籍
──婚生子女與非婚生子女國籍平等原則
（四） 因「收養」而取得國籍
──採「特殊歸化」之入籍方式以利收養國之管理與規範
（五） 因國際法之原因而取得國籍
●國籍法就「傳來國籍」之取得原因部分，有重大修正：
（一） 舊國籍法：取得「傳來國籍」之原因有四
──即「歸化」、「結婚」、「認領」及「收養」。
（二） 新國籍法：將舊法四種原因限縮為「歸化」（第2條第1項第4款），亦即「結婚」、「認領」及「收養」均非當然取得我國國籍之原因，而尚須經過「歸化」始可。

●我國國籍法關於「歸化」之規定：
（一） 申請歸化之主體：外國人與無國籍人。
（二） 申請歸化的條件：
1. 住居期間：
甲、 一般歸化
乙、 特殊歸化
2. 行為能力
3. 道德標準
4. 生活保障
5. 基本能力與常識
6. 程序條件
（三） 歸化之效力
關於歸化之效力，可分三點言之：
1. 歸化效力發生之時期
2. 歸化及於歸化人本身之效力
3. 歸化是否及於歸化人妻與子女

古典自由主義之衍變

古典自由主義之衍變
作為一種政治哲學或政治意識形態而出現，其各個時代的背景和發展如下：
1. 17th下半葉，西歐【中產階級】在經濟和政治上的興起─────自由起初是個口號？
2. 自由主義的奠基者、開創者：
(1)　英格蘭：哲學家－【約翰‧洛克】
自然法具有神聖的性質，是由神所賦予我們的，任何人和政府都不得違反或破壞自然法的原則。在自然法的統治下，人們擁有一些不可剝奪的基本權利，其中包括【言論和思想的自由】，尤其重要的是獲得【擁有私人財產的權利】。
→洛克的政治哲學，影響：美國獨立宣言、憲法（人人生而平等，天生具有某些不可剝奪的基本權利，其中包括生活、自由、….和追求幸福的權利）
(2)　18th蘇格蘭學派－大衛修默、【亞當史密斯】、佛格森、李嘉圖
【亞當史密斯－國富論】從資本主義市場的角度闡述自由主義的要義，其觀點：
 社會發展經利一系列不同的階段、時代、體系，【商業體系】或【自由經營體系】則是社會發展的最高階段。
 【有限政府理論】：
經濟體系的變遷和政治結構的變遷緊密相連，商業自由必須有相應的保證公民自由和政治自由的秩序－政府除了保護公民基本自由權利、社會秩序外，國家只應有某種守夜人的職能，不應干預經營活動。【自由放任】的經營自會通過市場，形成一種「看不見的手」帶來促進生產的秩序。
 【個人主義立場】：
個人（不是集體）才是社會的中心和目的所在，社會制度是個人活動的產物，每個人只要不影響其它個人的自由，便應享有最大程度的自由。
→【洛克】、【亞當史密斯】奠定了古典自由主義傳統的基石。
3. 自由主義的先驅：霍布斯、斯賓諾沙、康德
4. 19th 邊沁：在古典自由派的基礎上，極力主張經濟政策的自由放任，國外事務上的不與干預政策，並常在法制度改革上站在個人自由這一邊。在功利主義道德政治哲學（強調：最大多數人的最大幸福，即為至善）
門徒【斯圖亞特‧彌勒】修正的自由主義
－用分配的正義和社會和諧的理想代替傳統自由派的純市場理論。
影響：為非自由派的國家干預政策提供了保證→使國家干預政策盛行。
5. 20th
WWI：全面開動國家機器、組織生產和人物力投入戰爭，使言論、人們生活習慣受限制等
戰後社會主義在政治上的抬頭、自由主義沒落。
1930年西方世界出現最致命的經濟危機，主張國加通過財政和稅收干預經濟、重新分配社會收入的凱因斯經濟學應運而生（美國羅斯福總統興辦公共工程、保障福利等政策大規模干預經濟生活，擴大政府規劃和指導經濟的職能，經濟的計劃性因而大大提高）
WWII：空前的規模，古典自由主義滅亡。
6. 1944年（二次大戰結束前）
奧地利籍經濟學家【海耶克】－因此被譽為古典自由主義的復興者
發表到奴役之路，指出納粹主義的根源在恰巧在於社會主義思想和實踐；並警告西方國家採用社會主義政策終將導致集權主義的應有懲罰，只有復興古典自由主義的理想（法律統治下的有限政府）自由文明才有一個光明的未來。
其著作《自由的憲章》中主張回到古典自由主義，實行政府不干預經濟的自由放任政策
7. 1970，【羅爾斯】和【諾齊克】為自由主義思想提供了新的理論根據：
【羅爾斯】多方崇拜古典自由派的理想（最大平等自由的原則），
提出言論、結社、選擇住地、職業、生活方式自由之【基本自由】觀念，達到人充分的思想自主和行動自主，認為危害基本自由的政策都是不符正義。
【諾齊克】《無政府、國家和烏托邦》強調經濟自由和其它個人自由之間的必然性。

新自由主義的兩個重點：人權主義、人道主義－法律未限制者，就可以做。


自由主義的演變過程：
1. 不斷受到保守主義、社會主義的挑戰和批判。
2. 演變過程和社會經濟、國家機關發揮的角色（介入深淺）有關。
3. 自由主義演變中的共同核心，在關於個人和社會關係的思想，有幾個傾向：
(1) 個人主義：個人相對於任何社會集體都存在著道德上的首要性。
(2) 平等主義：所有人都具有任何社會集體都存在著道德上的首要性。
(3) 普遍主義：
肯定所有人種的道德統一性，認定那些特殊的歷史性制度和政治結構都可以是改進和改善的。

連繫因素

第四章 連繫因素
涉外案件之所以與某一國家的實體法發生聯繫者，端係因案件之事實中，某一種事實或某一種事實或幾種事實之存在，使該案件與該國實體法之間，關係最密切之故。

連繫因素之種類
一、與案件「主體」有關者：（以「人」為中心）
（一）自然人：國籍（本國法主義）、住居所（住所地法主義）、根源
→國際私法上所謂「屬人法」之二大原則。
屬人法：
個人法律地位上之某些事項，應專受與其人有永久關係的國家之法律管轄，而不受其人偶然所在的國家之法律支配。此一與其人永保關係的國家之法律，即為其人之屬人法。
至此一法律管轄之事項，其範圍如何？各國法制並不一致。
廣義解釋，可包含：
1.個人身分能力問題
2.親屬關係(夫妻、親子、監護、婚姻、離婚、收養等)
3.繼承之問題
●屬人法之決定，從住所地法到本國法之演變趨勢
個人之「屬人法」，雖云係與其人關係永固的國家之法律，然而事實上則有「本國法」、「住所地法」之分，且自屬人法之歷史發展觀察可知，屬人法之決定，有從住所地法到本國法之演變趨勢：
（一）13th 後的五百年期間：
因為無現代形式的國家，亦無忠順之觀念，與個人關係最深的地域，即為其住所所在地，因此個人的屬人法，一向取決於「住所」。及至現代，「住所」在法律制度分歧不一的國家，仍具重要性。
Ex.英美、其他英美法系國家－屬人法仍依住所而定
Ex.條約－蒙城公約採之。
（二）1804法國統一民法問世：
　　　　　　　－（§3，身分能力）初見個人之屬人法，應依國籍而定之原則。
（三）1851義大利學者Mancini著文，高唱「個人人格之一切問題」，
均應受其「本國法」之支配，義大利民法即以「本國法」為屬人法，
並將屬人法之範圍，由「身分能力」→擴及「親屬關係之全部」。
Ex.海牙1902、1905年關於親屬法問題之公約
Ex.日內瓦1930、1931年關於匯票支票之公約
（四）19th末，以國籍為連系而建立之本國法主義已奠定根基，
→此時，本國法主義、住所地主義，併稱屬人法之二大法則。
「屬人法」二大法則之比較
【立法例】之選擇
住所地主義－個人身分、能力、權利、家園或家庭之所在地
本國法主義－個人與國家之關係遠比個人與家園知關係為深
除上述傳統的根據外，實尚有政治上的因素存在：
（一）民族意識之興起　　（二）移民政策上的考量：
1.移入國：對於外來移民的管理
2.移出國：對移出人民與內國間關係之拉近

住所地主義
1.【移入國】所樂用：
2.對外來移民於歸化移民國前，仍須適用其祖國法律，自感不便，採住所地法主義將可使外來移民能於最短時間內歸內國法律管轄。(Ex.美國、瑞士、阿根廷、巴西)
3.【法國】因大批外國人於WW2前遷入其國境，亦逐漸重視住所地法原則之優點（從持本國法主義立場之學者Niboyet態度之轉變和該轉變所引起之共鳴可知）。


本國法主義
1.【法國】鼓吹民族意識之結果：
2.19th民族主義高漲時期，多數法典均加以採用。
3.1896德國制定民法達顛峰
4.20th，每逢民族意識興起，本國法主義亦必受歡迎。

【出移國】堅持本國法主義：
1.維繫移出人民與內國法之關係
2.Ex.德、義二國人民在19th末季投奔新大陸者眾多，此即本國法主義在該二國得勢之原因。


利弊分析
一、 從「變更難易」的角度來看優缺：
（一）住所地法主義：對個人、國家均較為方便。
（二）本國法主義：國籍不易變更，不易規避。
住所地所禁止之婚姻或離婚，如採住所地法主義時，當事人得藉由變更住所以達目的，採本國法主義，以國籍為決定要素時，即不易發生，故婚姻、收養、遺囑等事項，以本國法管轄自較相宜。

二、 從意義的角度看優缺：
（一）住所地法主義：住所之意義分歧，難以捉摸
（二）本國法主義：國籍之概念簡明，較易確定
或有謂國籍仍不免有積極衝突、消極衝突之情形，住所則可藉由嚴格實行登記之方式使其明確；又住所地之法律非但較外國人之本國法易於知悉，並較外國人之本國法易為當地法官所適用，故住所地對個人或其居住之國家，均較為便利。

結論：
住所地法主義、本國法主義各有利弊，兩者對峙之勢，一時並無消除之跡象或可能，因此國際私法必須面對此一事實，為實際案例尋覓一種可行的方式。

（二）法人：「本據」(Seat)，指法人設立所在地。
（ほんきょ【本拠】，即據點的意思）

（三）船舶、航空器：船旗國、登記國。


二、與案件「客體」有關者：（以「地」為中心）
物之所在地

三、與行為有關者：行為地（以「地」為中心）
（一）契約之訂立地
（二）婚姻之舉行地
（三）遺囑之成立地
（四）侵權行為發生地
（五）契約之履行地
（六）專業人員之執業地

四、與「當事人意思」有關者：（特殊的決定因素）

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五、最重要關係說（晚近美國實務發展）
－以「個別案件系爭問題關係最密切」為連繫因素，以定案件之準據法。

優點：可濟法定指示之不週，大陸法系國家立法有已加採用者，如：瑞士。