偵查、令狀原則、令狀搜索

偵查、令狀原則、令狀搜索
壹、 偵查：(P.125)
一、偵查

二、不同偵查機關，不同的偵查層面：
1.司法警察：證據蒐集
2.檢 察 官：證據篩選
→　司法警察、檢察官間之關係：建立分工合作之基礎。
《偵查》
犯嫌、犯罪事實【確認】與【整理】，兩者非先、後關係→並行關係。
● 犯嫌、犯罪事實 之確認
偵查機關依據本身專業，確定犯人、犯罪事實。
--《技術、事實層面》
1.主要由警察機關負擔
2.確認過程之證據資料，尚未適用證據法則拘束。

● 犯罪證據 之整理
偵查機關蒐集相關證據，據以向法院證明本身認定事實依據。
--《法律、訴訟層面》
1.檢察官、警察機關互相協助負擔--
2.整理過程之證據資料，必須嚴格篩選、強化，受證據法則拘束。

《審判》
法院
1.認定事實、適用法律
2.證據資料（esp.證據能力部分）受到證據法則嚴格拘束。
3.證據資料之證明力
→法官自由心證～受經驗、論理法則拘束。


綜上，偵查有兩個層面的意義：(P.127)
一、證據蒐集
二、證據篩選
落實的「偵查」，具有以下功能：(P.126)
→1.安定社會人心
　2.抑制類似犯罪再發生
　3.終結訴訟程序之功能（不起訴、緩起訴、免訴）

三、偵查實施之時期（P.127）：
原則：提起公訴前（因為偵查之目的在於公訴之提起、維持完成追訴程序）。
例外：（為達追訴之必要）起訴後為之（並以任意性之偵查手段為主）。

四、任意偵查、強制偵查（區別實益：要否受到法定原則的拘束）
參酌憲法第二十三條規定意旨，偵查活動就是否涉及人民之基本權利可分：
（一）任意偵查：
不使用強制力或強制處分而為之偵查，且未涉及人民之自由權利。
（二）強制偵查：
使用強制力或強制處分而為之偵查，且涉及人民之自由權利。

五、強制處分之分類
刑事訴訟程序進行中，偵查機關或法院為了確保訴訟程序之進行，為發現或保全證據，或確保被告之到場，對犯罪嫌疑人、被告或其它訴訟關係人基本權利所為的侵害行為。
（一）對人、對物的強制處分（強制處分的對象）
（二）直接性、間接性的強制處分（本身是否具強制力）
（三）令狀或無令狀的強制處分（是否需要法官核發書面）

六、偵查之基本原則
（一）強制處分法定原則（合法性原則）
○程序－符合法定程序
○內容－明確適當

（二）比例原則
1.憲法理念下相當重要的原則。
2.參酌行政程序法第七條規定可知，比例原則之內涵：
(1)適合性原則
(2)必要性原則
(3)狹義比例原則

（三）偵查不公開原則
1.重要性：
(1)維持偵查效率
(2)防止因偵查內容外洩導致湮滅證據或勾串、偽證，影響偵查之進行等不利情形
(3)無罪推定
(4)名譽保護

2.偵查是否公開，應考量：
(1)公開後對於偵查不公開的妨害程度
(2)是否具有重大公益訴求（例如：深夜美工刀之狼）
→得公開的前提：（偵查不公開的例外）
　不妨礙偵查之順利進行、不侵害犯罪嫌疑人名譽、涉及公共利益。
→緩和偵查效率與人民知的權利對立的局面。

3.現行制度運作的缺失
(1)現行法 § 245「除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外」規定過於抽象
(2)條文中未具體明訂違反之效果。
（應肯定受侵害者有請求國賠之可能，此與犯嫌最後是否判決有罪無關）。

4.辯護人於訊問犯嫌時在場，是否違反偵查不公開原則？
(1)辯護人在場權之內涵
§245 II：「被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官、或司法警察訓問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，應將訊問之日、時及處所通知變護人。旦情形急迫者，不在此限。」
(2)對現行法的批評
a.（不能在場，何來實質辯護）
b.（辯護人之在場，非偵查不公開之例外）（訴訟主體本人既已知悉，舉重以明輕，何況是輔助者）。

(3)辯護人在場權之限制～師評：例外規定過多，限制的理由不合理
§ 245 II但書，有下列情形，得限制或禁止之：
a.有事實足認其在場有妨害國家機密之虞
（訊問時已將機密公開給犯嫌已公開，日後辯護人若洩密，自有刑事責任問題）
b.有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞
（不能讓犯嫌的辯護權變成律師倫理不彰的犧牲品）
c.妨害他人名譽之虞
（該等情事無法想像，倘真有該等情事，自有刑事責任問題）
d.其行為不當足以影響偵查秩序
（1.語意過於模糊、 2.影響偵查秩序與偵查不公開無關）

小結：
偵查活動並非絕對限於偵查機關、犯嫌之間秘密進行為必要，對於訴訟法上得合法參與偵查程序之辯護人或關係人，並不在禁止公開之列。

貳、令狀主義（P.22）
一、令狀主義
二、令狀主義之實施現況
憲法、刑事訴訟法在法條規定上，並無明確之條款要求強制處分之全部須有「法院」為司法審查之令狀作為憑藉（P.24註21）：
（一）羈押、搜索、監聽：
→已回歸法院司法審查之強制處分。
（二）傳喚、拘提等具體強制處分：
→具體強制處分。
（三）具保、責付、限制住居、鑑定許可、鑑定留置：
→與強制處分具有密切關係或等同強制處分之處分。

三、未來的展望

參、令狀搜索【P.213以下、219以下】
一、制度目的：（證據保全）
發現物或人為目的，對於身體、物件或一定場所等施以搜查之強制處分。

二、性質：（強制處分）
搜索程序中，為找尋證據所採之蒐查作為，在合法之範圍內，施以強制力，乃屬無法避免之情事。

三、搜索之客體：（有體物＋電磁紀錄）
美國－監聽屬廣義搜索
我國－只限定於有體物之搜索、扣押（無體物不屬之）§122以下
　　　電磁紀錄（2003修法時，已納入搜索之客體）
　　　監聽行為（另於通訊保障及監察法中規範）
◎訴訟法122
搜索－搜索身體、物件、電磁紀錄、住宅、其他處所
被告、犯嫌：【必要時】得搜索之。
第三人：以有【相當理由】可信被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。

●電磁紀錄之搜索、扣押
（一）搜索扣押對象難以特定、明確
（二）涉及範圍廣泛，其內容無法自外型上加以辨識（外觀上可視性低、可讀性低）
→刑訴法相應以上特性所為之規定：納入122搜索之對象，未列入扣押之對象（133 I）
→實務上仍以傳統扣押之方式→有適法及解釋上的問題
→實務上的因應作法（包裹式扣押）：
1.搜索現場，為求確認電磁紀錄資料，「使用」被搜索扣押者之電腦，是必然處分行為。
2.搜索扣押現場，存有操作之技術性問題及罪證被湮滅之疑慮，偵查人員確認電磁紀錄與犯罪事實是否有關，未必容易。

四、搜索涉及之基本權保障
（一）住居自由
（二）隱私權


五、搜索之發動，是否應依據法院基於相當理由所簽發之令狀？
（一）現行法：128
偵查機關為行使搜索扣押須依據法官所簽發之搜索票方得為之。

例外：基於現實上之考量，允許無令狀搜索。

六、搜索之限制：
（一）搜索婦女之限制
（二）搜索密行、名譽保護
（三）一般公物、公文書之限制
（四）軍事處所之限制
（五）強制力使用之限制
（六）夜間搜索之限制
例外(146 I但書)：
1.得承諾（同意）
【相對人是否充分受告知、是否有判斷能力】
2.有急迫情形
【是否符合急迫之情形，僅能依靠當場實施者之主觀判斷，惟為避免帶有突襲性色彩之搜索遭到濫用，宜加強事後之司法審查】
3.日間已開始搜索或扣押者，夜間亦得進入搜索或扣押
4.特他處所，夜間亦得入內搜索或扣押
a.假釋人住居或使用者
b.旅店、飲食店或其它於夜間公眾可以出入之場所
c.常用為賭博、妨害性自主或妨害風化之行為者
立法批評：以場所作為夜間得否搜索之依據，並不合理。（應從到搜索之目的來思考，以夜間搜索是否得保全證據、保全人犯為判斷）


有令狀搜索
一、搜索之決定與執行機關
決定機關：§128，不論偵查或審判階段，都是法院之權限。
執行機關：
（一）法官、檢察官親自實施
（二）檢察事務官、司法警察官、司法警察
（三）審判長或檢察官囑託應行搜索扣押地之法官或檢察官行之（153）。

二、搜索票之聲請程序
（一）偵查中，檢察官認有搜索之必要者128 II、128-1 I
（二）司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據，認有搜索必要時，得依128第1項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票 128-1 II

●不論為檢察官或司法警察官之聲請，經法院駁回者，皆不得聲明不服（128-1 iii）。

現行法之檢討、建議…

三、搜索票應記載事項
（一）案由
（二）應搜索之被告、犯罪嫌疑人
（三）應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄
（四）有效期間，逾期不得執行搜索、搜索後應將搜索票交還。

有關處所、應扣押物之記載，必須事先加以特定，否則有違搜索扣押對象明確之要求，否則搜索票之功能將大打折扣，執行人員無異於手持一張空白授權之搜索票（形同無令狀即可搜索），至於搜索對象、客體，全操之在己。

四、搜索之審查
（一）審查不公開－配合「偵查不公開」、「避免喪失搜索先機」
（二）程度判斷
必要時（被告） < 相當理由（第三人）
此條件之判斷，不能僅是執行者之主觀性推測或認知。
→有一定足夠的資料或資訊存在得以證明認為可為證據或得沒收之物，隱藏於特定之場所為要件。

（三）司法審查
1.法官得事先審查
2.判斷場所、目的有無特定、範圍有無確定
3.搜索扣押之必要性【請老師講解】

（四）令狀搜索之救濟
1.法院事後司法審查
2.透過受處分人聲請司法救濟（抗告、準抗告）