97.09.23 江朝國老師～保險法

壹、保險法的立法體例檢討：

德國－保險契約、保險業法分別規範
美國－保險契約＋保險業法
我國－保險契約＋保險業法（立法例不當）
　　　我國因襲大陸法系，若採美國立法例，可能產生公私法彼此交互影響之爭議如下：
　　　　（一）未經登記之保險業與人民成立之保單是否有效？
　　　　　　　老師認為重視契約自由之保險契約法規範，
　　　　　　　不應該因保險業者本身之行政登記作業而影響其保單效力。
　　　　（二）....

貳、公私法之區別：

　在開始定義保險法之前，須對保險法所架構的的兩個區塊做了解：
一、保險契約法
　　－重視當事人之契約自由
　　－有爭議時，由法院依契約法為判決。
　　－法院遇處理保險契約法案件有疑義時，雖得向主管機關請求函釋，
　　　唯不需受行政機關函釋影響，法院享有完全依據保險契約法審判之空間。

二、保險業法－
　　－有爭議時，由主管機關決定。

第二階段學習律師應於律師事務所接受實務訓練

《 法務 》 第二階段學習律師應於律師事務所接受實務訓練，其訓練方式與其他財團法人機構之專職律師指導有別，故其他財團法人機構之專職律師不得擔任學習律師之指導律師
----------------------------
法源法律網/ 2008-09-15
----------------------------
發文單位：法務部
發文字號：法檢 字第 0970803350 號
發文日期：民國 97 年 09 月 10 日
資料來源：法務部
相關法條：律師職前訓練規則 第 5 條（92.04.02）
要旨：
第二階段學習律師應於律師事務所接受實務訓練，其訓練方式與其他財團法人機構之專職律師指導有別，故其他財團法人機構之專職律師不得擔任學習律師之指導律師。

主旨：
有關貴會之專職律師得否擔任學習律師之指導律師，並進行學習律師第二階段實務訓練之疑義，復如說明二，請　查照。

說明：
一、復　貴會 97 年 8 月 21 日法扶美字第 0970000614 號函。
二、按律師職前訓練規則第 5 條第 2 款規定：「第二階段學習律師在律師事務所接受五個月之實務訓練」，考其立法意旨，係認律師處理之事務較其自主性，於律師事務所接受實務訓練之訓練方式，對律師生涯規劃及對律師事務所之經營管理等能有較深入的了解；而律師實務訓練以具有相當經驗之律師為指導律師，係著重律師執行業務之經驗傳承，因此學習律師於貴會之專職律師指導下所進行之訓練，究與在律師事務所接受之訓練，仍屬有間。因此，貴會之專職律師尚不得擔任學習律師於實務訓練期間之指導律師。

正本：財團法人法律扶助基金會
副本：中華民國律師公會全國聯合會、法源資訊股份有限公司、本部檢察司

律師事務所之設立無須辦理登記，其律師係以自然人型態執行職務，故其性質與「公司」不同

《 法務 》 律師事務所之設立無須辦理登記，其律師係以自然人型態執行職務，故其性質與「公司」不同

------------------------------
法源法律網資料/ 2008-09-17
------------------------------
發文單位：法務部
發文字號：法檢決 字第 0970803389 號
發文日期：民國 97 年 09 月 12 日
資料來源：法務部
相關法條：律師法 第 21 條（91.01.30）、公司法 第 1、6 條（95.02.03）
要旨：
律師事務所之設立無須辦理登記，其律師係以自然人型態執行職務，故其性質與「公司」不同。
主旨：
貴律師函詢「律師事務所」組織體屬性是否屬公司或行號之疑義一案，復如說明，請查照。
說明：
一、復　貴律師 97 年 9 月 8 日（97）富法字第 037 號函。
二、按律師法第 21 條第 1 項固規定律師應設事務所，惟目前律師執行職務係以自然人執業之型態提供法律專業服務，其設立事務所依法並無須辦理登記，是以事務所於法律上並無人格權，自與「公司」係屬法人之性質不同。至所詢「行號」一詞，因法無明文，尚非本部得為解釋之權責範疇。

正本：王富茂律師
副本：中華民國律師公會全國聯合會、法源資訊股份有限公司、本部檢察司

研究方法及法學論文寫作～李念祖老師

97.09.16
------------------------------
很多法律文件之製作是談判的結果：
1.交涉的過程
2.交涉過程中法律文件的製作

《上學期》

談判
(一)無結果→兩造break way
(二)有結果→作成報告
1.記載談判過程
2.雙方訴求、彼此讓部內容
3.同意合約原因


《下學期》

論文寫作
1.資料蒐集
2.資料處理（重點在註解）
○註解的作用:
(a)補充敘述→註解的補充功能
(b)資料出處→註解的主功能
3.務實法學基金會文章註解檢視工作。

=======================================
研究報告及論文寫作與學術倫理

一、研究報告及論文寫作之基本概念
(一)目的：對於所設定之研究問題提供解決答案並敘明過程方式或推理路徑之論述
(二)研究論文應具有獨到之創見
(三)研究論文在其主題上應有承先啟後之價值

=======================================

二、研究論文寫作之學術倫理原則
(一)意見原創、事實求真
→論文中的每一句話,
作者都必須要想清楚這一句話是事實還是意見。
(二)區別人我論述
(三)區別客觀事實與主觀意見
→歷史的描述本質上都是「意見」～
(四)提供（保留）真實且可資追驗證的方法、數據及資料
(五)提供明確且可查考的註解
(六)不抄襲

Plagiarism
　　The act of appropriating the literary composition of another, or parts or passages of his writings, or the ideas or language of the same, and passing them off as the product of one's own mind. If the material is protected by copyright, such act may constitute an offense of copyright infringement.
　To be liable for plagiarism it is not necessary to exactly duplicate another's literary work, it being sufficient if unfair use of such work is made by lifting of substantial portion thereof, but even an exact counterpart of another's work does not constitute plagiarism if such counterpart was arrived at independently.
(Black’s Law Dictionary, p. 1150, 6th ed., St. Paul, West Publishing, 1990.)

1. 使用自己的語言敘述
2. 引用他人資料必註明來源出處
3. 避免全文或過度引用
4. 尋找原始資料，轉註應予註明
(七)不造假
(八)註解的原則
1. 正確仔細
2. 便於查考
3. 遵守規範
4. 格式一致

三、學術倫理原則與著作權（copyright）法規範
(一)不違反著作權法，未必不違反學術倫理
(二)違反著作權法，必定違反學術倫理
(三)著作權法基本原則
1. 鼓勵創作，不鼓勵模仿抄襲
2. 著作的定義－著作權法第1條（著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術之創作。） 、著作權法第5條（本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。）
3. 著作權－
係因者作完成所生之著作人格權及著作財產權；其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達思想、 程序、 製程、 系統、 操作方法、 概念、 原理、 發現。
(1)著作人格權
A.同一性保持權
B.公開發表權
C.姓名表示權
(2)著作財產權
A.重製權 B. 公開口述權
C.公開播送權 D. 公開上映權
E.公開演出權 F. 公開展示權
G.改作權 H. 編輯權
I. 出租權 J. 公開傳輸
K.散布權 L. 錄音著作及錄製於錄音著作之
表演之報酬請求權
4.重製（copy）及公開發表－著作權法第3(5)條（重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。）
著作權法第3(15)條（公開發表：指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。）

5. 無著作權之標的－著作權法第9條（下列各款不得為著作權之標的︰一 憲法、法律、命令或公文。二 中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三 標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四 單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五 依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。 ）
6. 合理使用及其判準－著作權法第52條（為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。）

Fair use doctrine
A privilege in others than the owner of a copyright to use the copyrighted material in a reasonable manner without the owner's consent, not-withstanding the monopoly granted to the owner. To determine whether fair use has been made of copyrighted material, the nature and objects of the selections made the quantity and value of material used and extent to which the use may diminish the value of the original work must be considered. Rosemont Enterprises, Inc. v. Random House, Inc., D.C.N.Y., 256 F. Supp. 55, 65, 66.

Fair use involves a balancing process by which a complex of variables determine whether other interests should override the rights of creators. The Copyright Act explicitly identifies four interests: (1) the purpose and character of the use, including its commercial nature; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the proportion that was "taken"; and (4) the economic impact of the "taking." 17 U.S.A. §107.
(Black’s Law Dictionary, pp. 598-9, 6th ed., St. Paul, West Publishing, 1990.)

6. 引用他人著作的方法著作權法第65條（著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二 著作之性質。三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。 ）

7. 外國人著作之保護
A.外國人著作除以創作保護為原則外尚採互惠保護主義。
B.外國人之著作符合下列條件之一者，則於著作完成時可享有我國著作權法之保護：
a. 於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。
b. 依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。

C. 依我國智慧財產局著作權組公佈之資料，符合前述 a. 首次發行條件之國家包括：
模里西斯、瑞典、日本、挪威、巴西、奧地利、香港、哥斯大黎加、芬蘭、馬拉威、厄瓜多、芬蘭、阿根廷、比利時、薩爾瓦多、玻利維亞、馬達加斯加、澳洲、馬來西亞、菲律賓、多明尼加、秘魯、德國、東加王國、丹麥、新加波、波蘭、千里達、土耳其、加拿大。
符合前述 b. 條約、協定或其本國法令而受保護外國著作之國家有美國、英國、瑞士、紐西蘭、西班牙及南韓在台灣僑民之著作。
2002年我國加入WTO後，著作權法保護對象擴大至WTO所有會員體人民之著作。
中國大陸、香港、澳門地區人民之著作亦受我國著作權法之保護。

四、違反學術倫理或著作權法的後果
(一)誰該負責？
1.作者的責任
2.掛名作者的責任
3.研究助理（行為人）的責任
(二)什麼後果？
1.違反學術倫理行為（行政院國科會學術倫理案件處理及審議要點第2條：違反學術倫理行為，指研究造假、學術論著抄襲，或其他於研究構想、執行或成果呈現階段違反學術規範之行為。）
(1)行政制裁（行政院國科會學術倫理案件處理及審議要點第 9 條：停權終身或停權若干年；追回全部或部份研究補助費用；追回研究獎勵費。 ）
(2)道德制裁
2. 違反著作權法行為
(1) 民事救濟
－排除侵害請求權
－防止侵害請求權
－損害賠償請求權
－判決書內容之登載請求權
(2) 刑事處罰
－侵害著作人格權 – 處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。
－侵害著作財產權 – 擅自重製處六個月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。

李念祖 律師
理律法律事務所
台北市敦化北路201號7樓
電話: 02-2715-3300分機2380
傳真: 02-2713-3999
電子郵件: nigelli@leeandli.com

97.09.08 林東茂老師の第一堂課

國考命題分配說明：
1-31 犯罪論*1
21-99 刑罰論*1
100-270 國家、社會法益*1
271-～　 個人法益*1

====================
妨害性自主於體例上屬社會法益,
然茂師認：性自主意屬自由之１種，
　　　　　或於體系上置於人身法益較適合。

關於「人身法益」「人的價值」分類：
（一）生命　自由　私密
（二）身體　名譽

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
讀書，明白就可以了～
不要把讀書和人格混為一談！
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
考試，不要長篇大論，試卷紙只有七頁！
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

97.09.15 林東茂老師の 第二堂課

==============================
◎殺人罪，在美國、德國有區別：
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
德國：謀殺　　　　　→　　殺人
美國：第一級殺人罪　→　第二級殺人罪
◎在我國呢？
我國刑法，就謀殺、殺人之區別，於刑法第271條並未區分。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
師問：讀法律的目的為何？
師答：把法感精緻的表達出來。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
Ｑ：刑法第271條規定，有處罰「自殺」？試論述之。
擬答:
刑法第271條規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以下有期徒刑。」
該條所謂殺人是否包含自殺情形？
（一）肯定說：
自殺者，所侵害的法益屬生命法益之自我侵害，殺害之「人」亦屬該條文義解釋上之自然人。
（二）否定說：
1.自刑罰之懲處目的觀察，刑法第271條所謂之殺人，應不包含自殺行為，否則自殺既遂者無法課以刑罰，自殺未遂者，課以刑罰非但不能阻止其自殺意願達到保護生命法益之目的，於刑罰之懲處目的亦無法達成。
2.(未完...)

=============================
Ｑ：殺人罪關於生命起點、終點之爭議為重點，試論述之。
擬答：
壹、生命起點：
一、關於生命起點之開始為何？學說有以下見解？
（一）一部露出說
（二）獨立呼吸說
（三）全部露出說
（四）開始陣痛說：

二、實務見解：
我國實務見解採　獨立呼吸說、全部露出說（判例字號： ）

三、關於實務見解就生命起點之探討，容有討論空間：
學者有認採開始陣痛說者為宜，德國學說通說、實務亦採此見解。
（未完成...）



貳、生命終點
（待完成....）


=============================

網路平台法諮服務不得違反倫理規範§12（台南律師通訊156）

法易通股份有限公司架設網路平台，招募專家會員(含律師)提供法律諮詢服務，並按比例分配收費。日前有個別律師反應，其參加該公司為專家會員，提供法律諮詢服務，應得之諮詢費用有被不合理剝削情形，請求全聯會調查處理。
為此，全聯會日前以(97)律聯字第97135號函寄送各地方公會，請求轉知所屬會員就上開行為，應特別注意「律師倫理規範」第12條規定「律師不得以誇大不實之宣傳支付介紹人報酬、聘雇業務人員或其他不正當之方法招攬業務。」
再者，律師法第50條第1 項規定：「未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師或與律師合夥經營事務所執行業務者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。」法易通股份有限公司架設網路平台，與專家會員(含律師)成立之契約中約定諮詢費用分配比例等設置及運作行為，是否涉及招覽訴訟等不法，目前全聯會亦以(97)律聯字第97136號函函請法務部釋示。

代當事人發送律師函無須加入對造公會（台南律師通訊156）

法務部就胡宗賢律師函詢， 有關律師未加入某地方律師公會， 如未有其他執行職務行為， 僅代當事人發送律師函至該地方之對造當事人，是否有違律師法第2 1 條規定之疑義， 於9 7 年6 月2 日以法檢字第0 9 7 0 0 1 7 2 7 1 號作出函釋， 並由全聯會轉發該函予各地方公會。該函意旨指出， 律師法第1 1 條第1 項規定：「律師非加入公會， 不得執行職務， 律師公會亦不得拒絕加入。」同法第2 1 條第1 項復規定：「律師應設事務所， 並應加入該事務所所在地及執行職務所在地之地方律師公會。… 」胡律師所詢律師代當事人發送律師函之行為， 應屬上開規定之執行職務， 尚無疑義。至於， 上開規定「執行職務所在地」，係指律師個人提供法律服務之地點為其執行職務所在地。惟現今科技進步， 律師函發送方式， 除以傳統郵務寄送外，以傳真或電子郵件方式傳送者亦所在多有，是以律師僅代當事人發送律師函，即認律師函到達地亦為律師執行職務所在地而須加入該地律師公會，除似對律師課以不必要及過度之負擔外，亦無增進律師管理目的之可能性， 與律師法第2 1 條第1 項規定意旨不符。因此， 律師僅代當事人發送律師函至對造當事人所在地， 而未加入對造當事人所在地之律師公會，尚不違反律師法第2 1 條第1 項規定。

重擬：釋字第623號解釋文（整理自「當網路言論自由遇到青少年保護」，成大許育典，月旦法學教室 97.05）

　　　　重擬：釋字第623號解釋文
解釋文
　　憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者固以法律明確規定對之予以適當之限制，唯限制之內容，須於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內。
　　兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，唯系爭法規範之立法，本在遏止青少年進行性交易，藉以維護兒童及青少年之身心靈健康，於傳播訊息之對象與措施上，卻未加以細緻分類，而以簡易二分之立法模式，顯未選擇對網路社群言論自由侵害之最小手段，有違憲法第二十三條有關比例原則之要求，應自解釋文公布日起失效。

理由書
　　憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者固以法律明確規定對之予以適當之限制，唯限制之內容，須於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內。
　　兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」此法規範之內容係以刑罰之方式，透過公權力之行使，使使網路上張貼是類訊息者有所忌憚，將導致個人的發表言論受到限制，亦即侵犯個人於網路上之言論自由，理應循法律保留、憲法第二十三條比例原則內涵為合憲性之檢驗：
一、法律保留原則：
兒童及少年性交易防制條例第二十九條，法規範之本身為「條例」，為中央法規標準法下所指法律規範，故符合法律保留原則。
二、立法理由：
兒童及少年性交易防制條例之制定，主要在於增進公共利益，維護青少年之身心健康，不讓其因接觸網路上之援助交際訊息，進而避免其與他人性交。惟國家維護青少年之身心健康，應以青少年之自我實現為核心，倘立法者為保障青少年身心靈的純潔，而封殺了各類資訊，讓青少年無法學習與判斷，絕非良策。對於青少年本身而言，在面對多元社會要能夠在理性選擇，前提是青少年對各類資訊有全面之理解認識，而非片面的接收國家或多數社群所選擇之資訊來源，作有限度的理解。
三、比例原則：
（一）適當性之檢驗：
系爭法規範所採取的以刑罰來作為杜絕性交易資訊之手段，的確可減少青少年接觸是類資訊之機會，進而達成維護青少年
（二）必要性之檢驗：
系爭法估範並未在傳播訊息之對象與措施上，加以細緻分類，而以簡易二分之立法模式，顯未選擇對網路社群言論自由侵害之最小手段，更遑論至狹義比例原則之探討；此外，系爭法規範捨行政罰之可能，而採刑事罰強烈之手段，違反謙抑原則。
綜上，兒童及青少年性交易防制條例第二十九條之立法，讓原本只是要遏止青少年進行性交易，反成為管制所有網路色情言論之依據，未能符合比例原則之要求，應自解釋公布之日起失效。

Miranda v. Arizona（與淑文、志豪完成的case brief）

　　　　　　Miranda v. Arizona
　　　　　　　Supreme Court of the United States 1966
　　　　　　384 U.S. 436, 86 S. Ct. 1602, 16 L.Ed.2d 694

Facts:
Petitioner, Ernesto Miranda, was arrested at his home and taken in custody to a Phoenix police station. He was there identified by the complaining witness. The police then took him to "Interrogation Room No. 2" of the detective bureau. There he was questioned by 2 police officers.
2 hours later, the officers emerged from the interrogation room with a written confession signed by Miranda. At the top of the statement was a typed paragraph stating that the confession was made voluntarily, without threats or promises of immunity and "with full knowledge of my legal rights, understanding any statement I make may be used against me." Miranda was found guilty of kidnapping and rape. On appeal, the Supreme Court of Arizona affirmed.

Court Decision:
On certiorari, the Supreme Court of the United States reversed.[1]

Issue:
Whether the suspect's confession is admissible if he or she wasn't informed of constitutional rights before being interrogated ?

Reasoning:
1. The individual is accorded his privilege under the Fifth Amendment to the Constitution not to be compelled to incriminate himself.
2. Prior to any questioning, the person must be warned that he has a right to remain silent, that any statement he does make may be used as evidence against him, and that he has a right to the presence of an attorney, either retained or appointed.
3. It's clear that Miranda was not in any way apprised of his right to consult with an attorney and to have one present during the interrogation.
4. Without these warnings, the statements were inadmissible.

Rule of law:
Confessions obtained by police are admissible only if the suspect was informed of his or her certain constitutional rights before being interrogated. These rights include：
(1) Right to remain silent
(2) Right to the presence of an attorney
(3) Right to have an attorney appointed by the State if the suspect cannot afford one[2]

－－－－－－－－－－－－－－－－－－
[1] On appeal, the Supreme Court of Arizona affirmed. On certiorari, the Supreme Court of the United States reversed, holding that defendant's confession was inadmissible because he was not in any way apprised of his right to counsel nor was his privilege against self-incrimination effectively protected in any other manner.

[2] When a person is in custody, some version of the Miranda rights, such as the following, is read to the individual before questioning: "You have the right to remain silent. If you give up the right to remain silent, anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney. If you desire an attorney and cannot afford one, an attorney will be obtained for you before police questioning."

文章整理：集會遊行之法的研討與建議（林咏榮，法令月刊49卷2期）

集會遊行之法的研討與建議
作者：林咏榮 文章出處：法令月刊49卷2期

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

一、定義：
（一）集會：於公共場所或公眾得出入的場所，舉行會議、演說或其他聚眾活動。
（二）遊行：於市街、道路、巷弄或其他公共場所或公眾得出入的場所之集體前進。
二、民國86年12月6日司法院大法官第四次會議舉行言詞辯論爭點：
（一）許可制是否違憲？
（二）第四條不得主張共產主義或分裂國土是否違憲？
（三）第二十九條之刑罰規定是否違憲？

◎ 申報制、許可制之區別？
程序之比較：

　　　申報制（報備制）

必須事先申報主管機關，以備檢查。（但不報備就是違法）
→較自由


　　　許可制

必須事前申報，經許可後方得為之。
→較穩健
對當事人在權利上反而受益：
1.在條件未完備者，尚得補正
2.須經第25條之警告、制止、命令解散仍不解散，才須受第29條之刑罰。

文章小結：兩者熟寬熟嚴，並非絕對！

文章整理：集遊法釋憲案雜記（臺大，黃宗樂，月旦36）

集遊法釋憲案雜記
作者：黃宗樂 文章出處：月旦36期

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

一、集遊法之制定：民國77年初（動員戡亂時期）

二、釋字第445號解釋文內涵：
1.將違反「不得主張共產主義或分裂國土」之規定列為不與許可集會遊行之事由，使主管機關得以人民政治上言論得為事前審查，有違憲法保障表現自由之意旨
→承認言論主張事前審查之禁止，已保障言論自由。
→對於其他類似立法具有指標性功能。

2.「許可制」對於集會遊行之時間、地點、方式等加以限制，未涉及集會遊行之目的或內容，爲維持社會秩序、增進公共利益所必要，屬立法自由形成範圍。
◎關於2.解釋文內涵，學者批評：
（1）審查集會遊行之時間、地點所為之不當管制，連帶意影響集會遊行之目的或內容是否得以主張。
（2）行動上之管制應受法制國原則之審查，非立法行成空間。
（3）過度自我設限將導致恣意干預之缺口，降低權力制衡之要求。

3.許可制：合憲
基於明確性原則之標準，第十一條第二、三款規定違憲
（於舉行集會遊行之前，尚無明顯而立即危險之事實狀態，僅憑將來有發生之可能，作為主管機關准否依據，與憲法保障集遊自由之意旨不符）
◎關於3.解釋文內涵，學者批評：
明確性原則在此之功能，或可稍緩和許可制對集會遊行自由之不當影響，惟仍不足以彌補我國許可制對於集會自由過度干預之弊。

4.偶發性集會遊行，不及於2日前申請者，不予許可，與保障人民集會遊行自由之意旨有違，極待檢討改進（違憲）。
◎關於4.解釋文內涵，學者批評：
（1）忽略偶發性集會遊行非屬計畫性集會，本質上應無申請許可之可能，難與許可制相容。
（2）混淆「急迫性」集會、「偶發性」集會之類型。

釋字603：戶籍法規定捺印指紋違憲1案整理

領取國民身份證按捺指紋違憲性之探討（從法學方法論評釋字603）李惠宗【月旦126】
===========================
釋599—作成「暫時處分」
釋603—宣告違憲【協同:不協同:部份協同部份不協同-6:2:1】
===========================
一、 問題之提出
相關法條
戶籍法第八條：
人民年滿14歲者，應請領國民身分證；未滿十四歲者，得申請發給。
依前項請領國民身分證，應捺指紋並錄存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺指紋並錄存。
請領國民身分證，不依前項規定捺指紋者，不予發給。

背景：
1. 此一規定的結果，等同於強迫人民必須按捺指紋，雖是法律規定，但有違憲之疑慮。
2. 內政部於94年07月01日正式展開全面換發國民身分證之措施，經大法官作成釋字599號解釋緊急處分，暫時停止該條規定之適用。

∵（系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態。）

二、 本號釋字之爭點：

1. 程序上本案是否應受理解釋？
(1) 本案屬立法委員聲請釋憲之案件。
依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「依立法委員現有總額三分之ㄧ以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」
(2) 否定說—文義解釋（楊仁壽、謝在全）
肯定說—釋字文採之。
（三分之ㄧ以上立法委員行使其法律制定之權限時，如認經多數立法委員審查通過、總統公步生效之法律有違憲疑義；或三分之ㄧ以上立法委員行使其法律修正之權限時，認現行有效法律有違憲疑義而修法未果，聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋者，應認為符合前開司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定之意旨）
→本號解釋認為「立法委員擬議修法，但未獲通過」乃屬「行使職權，適用憲法」發生疑義。

2. 與指紋有關訊息，是否屬於憲法所保障之基本權利範疇？
(1) 隱私權保障範圍：空間隱私權、資訊隱私權、個人自主隱私權
(2) 指紋屬資訊隱私權所保障的項目之ㄧ。
(3) 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。
→隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障。
(4) 就「個人自主控制個人資料之資訊隱私權」而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。
→指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。
(5) 小結：肯認「資訊隱私權」係屬憲法第二十二條所保障的權利，而指紋係屬資訊隱私權的一部份，故強迫人民按捺指紋之法律規定，應經違憲審查。

3. 國家強制取得人民指紋之法律規定，違憲審查的密度如何？
（1） 違憲審查的密度涉及「司法」、「立法」權限相互消長的關係，基本上應以受審查的法律所規制事項對人民權利影響的深切程度作為標準。
（2） 理由書：
a.至於該法律是否符合憲法第二十三條之規定，則應就國家蒐集、利用、揭露個人資訊所能獲得之公益與對資訊隱私之主體所構成之侵害，通盤權衡考量。
b.並就所蒐集個人資訊之性質是否涉及私密敏感事項、或雖非私密敏感但易與其他資料結合為詳細之個人檔案，於具體個案中，採取不同密度之審查。
（3） 釋字文對「指紋資料的敏感性」的界定：
（指紋係居於開啟完整個人檔案鎖鑰之地位）
a.指紋係個人身體之生物特徵，因其具有人各不同、終身不變之特質，故一旦與個人身分連結，即屬具備高度人別辨識功能之ㄧ種個人資訊。
b.指紋觸碰留痕之特質，故經由建檔指紋之比對，將使指紋居於開啟完整個人檔案鎖鑰之地位。
（4） 基於上述諸種特性，採「嚴格審查」。

4. 戶籍法第八條第二、三項規定是否符合憲法？
(1) 由於對強制按捺指紋規定是否合憲應採嚴格的審查，大法官乃依「比例原則」審查戶籍法第八條第二、三項規定，而認為違憲。
(2) 理由：
a.指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。而國民身分證之發給與否，則直接影響人民基本權利之行使。
b.戶籍法第八條第二、三項規定形同「強制按捺指紋並錄存指紋以作為核發國民身分證」之要件，目的為何戶籍法未設明文規定，於憲法保障人民資訊權之意旨已有未合。
c.縱指紋之錄存用以達到國民身分證之防偽、防止冒領冒用、便是路倒病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求（未達此公共利益微小的目的，卻要求大規模地建構全民指紋資料庫）。

5. 國家是否可以建立全面性的指紋資料庫？
(1) 「國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集英語重大公益目的之達成，具有密切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。主管機關由應配合當代科技發展，運用足以確保資訊正確及安全之方式為之，並對所蒐集之指紋檔案採取組織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。」
(2) 本號解釋文並未完全排除國家可以大規模地建立全民指紋資料庫的可能性，只是要求應以特別法規定，並明確規定與指紋利用有關的事項。

為什麼要學法律？

在台灣，
「法律人」這個光環，
除了被扣上和政治一樣的惡名昭彰外，
應該還有他更光輝、正義的一面。

問：為什麼要學法律？

答一：為了學會法律的標準。
　　　（既然法律的標準通常是比道德低的，那為什麼要學法律？）

答二：為了懲治像○○○這樣鑽法律漏洞的人？
　　　（這似乎不只是法律的問題、更是道德的問題，
　　　　法律的規定有無必要因為特定人的脫序修法？
　　　　如果有的話，那應該是修法的問題）

答三：為了學習現實社會的基本秩序、了解秩序如何建構
　　　（這是豆子目前想到最貼近個人看法的答案，是否全然正確？
　　　　可以確定的是　還需要再思考～）

（法律倫理學小報告）法官不語、審判書充分揭露

法官不語、審判書充分揭露
　　　　
一、概念之闡述
「審判書充分揭露」係指法官應於其裁判書上，詳載其審判論理之依據、過程，以示其判決結果與心證；於裁判書以外之範圍則遵守「法官不語」原則，包含審判聽審過程中不應有過多或不當之言詞或特殊手勢、姿勢以避免透露法官心證，或因介入當事人間之爭執、給予其不當之提示、或猜想法官心證的機會，審判結束裁判書作成後，不為案件裁判書之外的任何言論，亦即法官之判決係在窮盡所有的法律社會規範之審酌後所為之決定，該決定應在裁判書中充分表露其形成判決的心證為何，因此，「法官不語」在審判後的意義等同「裁判書充分表露」原則。
綜上，「法官不語」、「審判書充分揭漏」二概念實為概念上一體之兩面。

二、依上述「法官不語、審判書充分揭露」概念，學生個人認為「法官不語、審判書充分揭露」之遵守，具有以下功能：
（一） 審判書充分揭漏，使法官落實其客觀性義務、論理說明嚴謹之義務，並型塑判決之拘束力、既判力，避免裁判之草率。
（二） 法官不語於審判中之限制，能有效型塑當事人進行主義下法官於之「公正第三人」聽審中立性角色。
（三） 法官不語、審判書充分揭漏之落實，可以建立使民眾對司法的信賴。
法治國家下，司法權職司審判之形成、裁判之決定等功能，法官除於審判過程中，除應落實其訴訟之聽審據以了解個案爭訟之事實問題與法律關係、形成審判心證作成裁判外，於審判書中尚須充分表露，亦即「公開心證、表明法律見解」，以作為當事人對於審判結果救濟面之訴訟權保障。秉此，法官於審判書作成後，不應、也無須於其他場合，對其判決表達任何意見，以彰顯司法審判之嚴謹與紀律、建立民眾對司法之高度信賴。

答復凌豪提問∼關於國民合法出境後，未經合法管道入境是否有觸犯刑罰或行政罰之規定？

題目：中華民國國民合法出境後，未經合法管道入境是否有觸犯刑罰或行政罰之規定？

擬答：可由主管機關課處「罰鍰」。

說明：

一、「人民」有居住及遷徙之自由，為憲法第10條規定所保障之重要基本權利，是以不論中華民國之國民或非中華民國之國民，均應享有是項基本權利，如須予以限制，必須於不違反憲法第23條之前提下，透過法律保留始得為限制。

二、入出國及移民法（以下稱本法）第四條規定：「入出國者，應經內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）查驗；未經查驗者，不得入出國。　入出國及移民署於查驗時，得以電腦或其他科技設備，蒐集及利用入出國者之入出國紀錄。　前二項查驗時，受查驗者應備文件、查驗程序、資料蒐集與利用應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」
 是以入出中華民國依本法規定，應經查驗（入出境之合法管道），乃在藉由國家機關之入出國管制作為，作為疾病管制、關稅進出、治安維護、…等等資訊之蒐集，進一步足以達成上述目的，保障國家安全與國民利益。

三、有關違反本法第四條規定之法效果，會因行為人是否為本國國民而不同：
 國人：
 依本法第八十四條規定：
 「違反第四條第一項規定，入出國未經查驗者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」
 外國人：
 依本法第第三十六條第一項規定：
 「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國：
 一、違反第四條第一項規定，未經查驗入國。
 二、…
 三、………(略)」

四、由說明三可知，本法有關人之規定區分為國人、外國人二種，國人可細分為有戶籍之國民、無戶籍之國民，至於外國人呢？大陸地區、港澳地區人民是否包在外國人定義內？或屬廣義之中華民國國民？
 答案是：
 大陸地區、港澳地區人民部份，另有特別法（兩岸條例）定義與規定。
 然說明三須進一步釐清的是：外國人違反此一規定得以驅逐出國，唯中華民國國民違反此一規定則不可驅逐出國，此乃因國民有其返鄉權（國際法上之普世價值），國家機關不得拒絕該國人民返回其國家。
 ◎我自己在思考的是：
 大陸地區、港澳地區人民違反是類規定的法效果，與中華民國國民不同，是否即意味立法者有意將大陸、港澳地區人民當作「外國人」。《與命題無涉，順道指出》

五、另外須補充說明的是，入出國及移民法之訂定，在其立法背景上或有替代國家安全法（特別時代下的產物）管制規定之考量，國家安全法未廢止前，會有部分行為既該當國安法之刑罰處罰、又符合入出國及移民法主管機關課處罰鍰之情形，依新法優於舊法，自應適用入出國及移民法規定，國家安全法與入出國及移民法規定衝突者，依入出國及移民法規定；另有部分行為為國安法有規定唯入出國及移民法未規定者，國家安全法仍有適用空間（目前實務機關仍會依法移送）。

六、一般而言，最常被問到「未經合法管道入境」的情形，大概有下列幾種：
 （一）出國後因案經司法機關發布通緝。
 通常是類人員於返國前會開始打聽怎麼樣避過查驗，以顧及自己的榮譽（查驗可以確定人別，有通緝者電腦系統會跳出警示，由查驗人員通知航警或是港警帶案製做筆錄移送通緝發布之法院或地檢署），通常當事人會請律師去商準這部分的規定，結果通常都是白花這筆律師費。
 （二）偷渡返國。
 　　　什麼人會用偷渡的方式返國呢？

如果對這類議題有進一步參考資料之需求，可查閱司法院大法官解釋相關解釋文、國家安全法、入出國及移民法、…等，就這樣摟∼我該去睡覺了∼明天還得上一整天班！

「起訴狀一本主義」（引述網路搜尋資料）

什麼是「起訴狀一本」主義？〈解說：李清輝律師〉

一、「起訴狀一本」的意涵
「起訴狀一本」簡單來說，就是「一張起訴書」的意思（日本的刑事訴訟法的名詞），意即檢察官在起訴刑事案被告後，不將被告犯罪證據附在法官審理的案件卷宗裡，而是在公開審判時才提出來，由檢察官及被告辯護人各盡攻擊防禦能事，再由法官依雙方提出的證據形成心證，並作出裁判。
二、為什麼現在要倡導「起訴狀一本」主義（或稱「卷證不併送」主義）？這要從我國現今的刑事訴訟制度來做說明。首先要說明的是「卷證不併送」的相對概念就是「卷證併送」，而「卷證併送制」與「卷證不併送制」之意義在於：
（一）所謂「卷證併送制」， 即起訴時檢察官將卷證（含偵查紀錄與證據物）連同起訴書一併送交法院之制度。法院得以預先將案件之全貌瞭記於心， 屆時開庭進行審判。現行刑事訴訴法第264條第3項規定：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」是採「卷證併送制」。
（二）所謂「卷證不併送制」，即「起訴狀一本主義」，亦即檢察官提起公訴之際，僅向法院提出起訴書，但不得同時提出證明公訴事實之任何證據（含偵查紀錄與證據物卷宗及證物），其目的在要求法官不能事先抱持預斷（也就是說在案件尚未審判之前，法官可能因為事先看了檢察官的起訴事實、證物，而預先對被告形成有罪的心證，而且，檢察官起訴的事實當然都是被告如何有罪、如何泯滅人性等對被告極為不利的陳述。但是各位想想，如果被告其實是無辜的呢？），須以近乎白紙狀態蒞庭進行第一次公判期日之程序，日本刑事訴訟法即採行此制度。
（三）兩者最大區別：
１、卷證不併送較易落實對於被告所為之無罪推定保障：
卷證不併送制度下之訴訟制度，在法庭之進行過程中，法院之主要責任並非在於作為事實之探究者， 僅單純地在於判斷犯罪事實存在與否，亦即扮演著一仲裁者（ 聽訟者）角色， 而檢察官之主要角色扮演，在於明確地立於訴訟當事人地位以實行公訴，亦即檢察官將親自持被告之相關卷證蒞庭，確實地負起實質的舉證責任以證明被告之犯罪事實。如此一來， 在制度上，對於被告所為之無罪推定保障將較易於落實。
２、卷證不併送得以達成集中審理之功效：
實施卷證不併送之結果，在審判程序進行之前，亦可禁止法院事前接觸到傳聞證據與違法蒐集之證據，破除法院不當心證之形成。法院心證之形成必須僅能基於當事人雙方於公判庭中所為之主張與立證為基礎，且此種心證之形成大多透過交互詰問之程序得以達成。因此在此意義之下，實施卷證不併送制度之結果，尚可使集中審理之功效得以達成。
３、如採卷證併送制，將無法貫徹法庭中「交互詰問」之功能：
起訴時卷證如果併送，則不論係審前程序或公判程序中，法官手中早已持有被告被訴之相關卷證，在法庭中法官儼然成為另一個追訴者或追訴者之幫助者，所有當事人進行原則之基礎工作（如詰問程序等）皆無法落實。換言之，現行卷證併送制度下，基本上是由警察將蒐集之證據送交檢察官， 隨之再由檢察官起訴送交法官，一審法官再交由二審法官重複辦理，結果檢察官與法官各自將自己部分解決後，立即將棒子交出，最後，審判之品質自然會嚴重出問題。亦即檢察官可能並未詳細監督警察蒐證情形及有無遵守證據法則，而在證據相當薄弱或牽強之情況下冒然地起訴。另一方面， 法官可能亦會認為相關卷證既已在手中， 法庭之活動似乎不甚重要，整個審判程序將完全流於形式，且法官無論在當事人之前或之後一經訊問被告後， 交互詰問制度亦近乎名存實亡（ 法官可能就會變得沒有耐心聽取原被告所為交互詰問之內容）。
４、如採卷證不併送制度，對於偵查、起訴與審判等階段之訴訟程序運作得以達成之效果：
（１）於偵查階段：
採卷證不併送制度，會使得偵查之過程精緻化，檢警機關必須盡全力蒐集與案件有關之各種證據，並且在蒐證之過程中嚴守證據蒐集之相關法則，以避免辛苦蒐集到之證據於審判中被排除而不被適用。
（２）於起訴階段：
採卷證不併送制度，得防止檢察官之輕率起訴，且檢察官之蒞庭並不在於消極地監督法庭之運作， 而是必須積極地扮演著稱職的追訴者角色。蓋檢察官必須親自攜帶相關之卷證蒞庭， 並就其主張之犯罪事實，提出證據加以陳述說明，且其所提出之卷證亦須嚴格地受相關證據法則之約制，直至法官完全相信其所言之事實為真實為止，亦即其須善盡其實質的舉證責任。
（３）於審判階段：
由於檢察官盡職的舉證，法院能以一客觀第三者之角色形成心證，案件因而得以詳細及明確地確定而獲得速審速決之效果，進而得以確立第一審成為堅實的事實審，第二審之審理亦不必如現行制度般重複一審之審理，而再為事實之認定。

〔起訴狀一本主義〕vs〔卷證併送主義〕

何謂〔卷證併送主義〕？
現行的偵查實務流程如下
先由警察搜證和訊問作筆錄然後再移交給地檢署
檢察官繼續搜證和訊問作筆錄
所以檢察官手上會有一大堆證據和筆錄
這些有的沒的，全部會訂成厚厚數本卷宗
等到檢察官起訴之後
就會把這厚厚數本卷宗送給法官
然後律師也可以去閱卷COPY一份
所以開庭時
檢察官桌上有厚厚數本卷宗
律師桌上有厚厚數本卷宗
法官桌上有厚厚數本卷宗
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
何謂〔起訴狀一本主義〕？
和上述〔卷證併送主義〕最大的差別
在於檢察官起訴之後
只會送幾張薄薄的起訴狀給法官或陪審團
至於那些厚厚數本卷宗
法官或陪審團看不到
但是律師可以去閱卷COPY一份
所以開庭時
檢察官桌上有厚厚數本卷宗
律師桌上有厚厚數本卷宗
法官或陪審團桌上只有薄薄的起訴狀
講到這�，各位一定會很好奇
〔難道法官或陪審團什麼證據都不能看嗎？〕
不是啦
只是一開始不會給法官或陪審團看
但是在審判中
就可以像電影一樣
檢察官在審判中，一個一個展示給法官或陪審團看
講到這�，各位一定會很好奇
〔反正最後都看得到，有什麼差別？〕
當然有差啊
尤其是有些證據或筆錄是無證據能力的
如果被排除掉
在〔起訴狀一本主義〕之下
法官或陪審團自始至終都看不到那些證據
在〔卷證併送主義〕之下
縱使被排除掉
那些無證據能力的證據或筆錄
依然存在厚厚數本卷宗之內
法官或陪審團每次打開來都會看得到喔
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
這兩種不同的主義，有什麼不同的優缺點呢？
大部分的教科書理由都差不多
內容如下：
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
〔起訴狀一本主義〕可以防止預斷
因為法官若先看到檢察官那厚厚數本卷宗
心中一定會先入為主認為被告有罪
是真的
因為�面９成以上都是對被告不利的證據和筆錄
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
〔卷證併送主義〕較可以發現真實
因為法官能得到的資訊愈多
愈能準確判斷被告有沒有罪
而且較能維護被告的辯護權
因為當卷證併送之後
律師就可以去閱卷COPY
才知道如何辯護
這就好像在玩梭哈
檢察官必須先把所有的底牌打開給被告和律師看
當然對被告比較有利啊
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
現在讓我用另類的角度分別作出攻擊
如果〔起訴狀一本主義〕可以防止預斷
這個說法好像沒什麼意義
因為如果法官先看到檢察官的卷宗會產生預斷
那麼之後收到律師的答辯狀及證據之後
就不會有預斷了啊
這就好像你先聽到甲說：〔乙好可惡．．．〕
先聽到版面之辭，當然會有預斷啊
所以你會立刻跑去問乙怎麼回事
當乙說：〔不是啦，因為．．．〕
聽完之後，你就不會有預斷了
吵架本來就是這樣，審判也是
這種先後順序的小小差別，實在沒什麼大不了的
要不然
改成先由律師送答辯狀給法官
先讓法官產生無罪的預斷
然後再由檢察官送起訴狀和卷宗
這下你滿意了吧？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
如果說〔卷證併送主義〕較可以發現真實
如果說法官能得到的資訊愈多愈好
這個說法實在也很奇怪
傳聞證據或其他違法取得的證據
那些無證據能力的證據，為什麼要讓法官看呢？
比如傷害案件
如果只有驗傷單和被害人的證詞：〔他在公共廁所打我〕
未必能定罪
因為驗傷單只代表有受傷，驗不出是誰打的
被害人的證詞的說服力也不夠
否則我以後受傷了，只要拿著驗傷單
隨便指個仇人說：〔他在公共廁所打我〕
我就可以輕易讓我不爽的人坐牢
現在，若我多加一個證據
若我在公共廁所裝針孔，拍下打人的過程
加上驗傷單和被害人的證詞
你若是法官，會有什麼感覺？
沒錯，偷拍的畫面是違法取得的證據
沒有證據能力
但是．．．法官還是看到了啊
所以法官心�有譜：〔原來真的是被告打的〕
所以若你是法官會怎麼做呢？
若我是法官
我會形式上排除偷拍的證據
然後想盡辦法用其他證據來定被告有罪
我在判決書上可能會寫著
〔若沒打人，為何被害人會受傷？〕
〔若沒打人，為何被害人要誣告？〕
〔被告和被害人有過節，所以有打人動機〕．．．．．等等
欲加之罪，何患無辭
所以啦
差別出現了
在〔卷證併送主義〕之下
會削弱證據排除的效果
形式上證據被排除了
實質上被告仍因無證據能力的證據而定罪
而這也是我最不爽〔卷證併送主義〕的地方
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
如果說〔卷證併送主義〕才能讓律師閱卷COPY
如果說〔卷證併送主義〕才能讓檢察官打開底牌
如果說〔卷證併送主義〕較能維護被告的辯護權
這個說法實在也很奇怪
這不叫〔卷證併送主義〕
這叫做〔證據開示主義〕才對吧？
卷宗當然要全部給律師律師閱卷COPY
卷證併送或開示給律師即可
為什麼要併送或開示給法官看呢？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
所以啦
上述兩種主義
我個人是偏向〔起訴狀一本主義〕
理由也是為了排除預斷
但重心不在於法官看到的先後順序
重心在於有些證據不該給法官看
如果是〔有〕證據能力的證據
縱使會讓法官產生預斷，也沒什麼不對
證據本來就是用來影響法官心證的
如果是〔無〕證據能力的證據
就不該讓法官看到
不該讓〔無〕證據能力的證據來影響法官心證
否則會削弱證據排除的效果
所以啦
與其說〔起訴狀一本主義〕可以〔排除預斷〕
更精確的說法應該是
〔起訴狀一本主義〕可以〔排除違法證據所產生的預斷〕