《 刑事 》 陳前總統還押！ 法院：有逃亡、串證之虞

《 刑事 》 陳前總統還押！ 法院：有逃亡、串證之虞
法源編輯室 / 2008-12-30
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臺灣臺北地方法院第三度開庭審理陳水扁羈押案，檢方強調陳水扁有逃亡、串證之虞，所犯是貪污重罪，必須予以羈押，還爆出扁家打算匯回近新台幣十三億元，換取其子媳認罪協商！陳水扁則否認犯罪，整個開庭長達十餘小時，今（三十）日凌晨合議庭裁定陳水扁羈押不禁見。
這起羈押案一波三折，先前陳水扁遭無保釋放後，最高法院檢察署特別偵查組提起第一次抗告，遭臺灣高等法院發回更裁，再遭地院裁定無保釋放，特偵組不服，提起第二度抗告，希望高院自為裁定。
臺灣高等法院９７年度抗字第１３６９號刑事裁定中指出，陳水扁是否遵期到庭，僅得做為判斷其有無逃亡之虞的考量因素之一，不得以之為唯一判斷的標準，陳水扁固然有隨扈護衛，但隨扈僅職司安全之責，並無監管或強制行動的權力。且陳水扁曾有支開國安局隨扈之前例。又其尚有五億七千餘萬元的鉅款未經查扣，陳水扁仍有逃亡海外的動機，參諸外國亦多有貪腐卸任元首，利用政治利益交換逃亡海外，因此難認陳水扁無逃亡之虞，最後依刑事訴訟法第４１３條規定，撤銷地院原裁定。
另外，到底應由何法官承辦此案，亦引發波瀾，庭長會議決定由承審國務機要費案的法官一併審理本案，但有法官向報章媒體投書，質疑此次分案、後併案過程似有重大缺失。對此，司法院澄清，其謂大案不併入小案、專庭案件不併入普通庭是分案慣例一節，依該院的分案規定，刑事訴訟法第７條所定相牽連案件，已分由數法官辦理而有合併審理必要，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准；不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。
即相牽連案件概由前後案法官自行協商併辦，如不能協商，始由後案承辦法官簽請審核小組議決。並無當然大案不併入小案，專庭不併入普通庭的慣例。另司法院訂頒民刑事件編號計數分案報結實施要點第１７條規定，審核小組本於訴訟經濟及避免判決歧異而決議將後案併由前案審理，並無不當，亦符合司法院上開實施要點之規定。
所以，最後仍由先前承審國務機要費的法官併案審理此次羈押案件。檢方在法庭中火力全開，向合議庭強調，陳水扁所犯的貪污罪，分別為無期徒刑、十年或七年以上的有期徒刑的重罪，且其擔任國家元首，牽涉多起弊案，貪污金額高達十餘億元，又與家人、親友多人將犯罪所得，以交叉匯款的洗錢方式，匯往海外各國，非予羈押，難以進行追訴、審判。最後法官以陳水扁罪嫌重大，有逃亡、湮滅偽造、變造證據、勾串或串供共犯或證人之虞等事證，當場裁定陳水扁收押不禁見。
相 關 資 料
‧刑事訴訟法第 7,101,103,105,413 條
‧民刑事件編號計數分案報結實施要點第 17-19 條
‧釋 字第 392 號
‧95 年 抗 字第 422 號
‧92 年 偵聲 字第 89 號
‧（83）法檢決 字第 24558 號
‧司法院 (80) 廳刑一字第 562 號
‧扁 2度獲釋 特偵組：再抗告願高院自裁定

拘捕前置原則

問題：
犯嫌由司法警察依77-1通知自行到警局受詢，警詢後，司法警察徵詢犯嫌同意由司法警察陪同前往地檢署說明案情，檢察官於訊問後認有羈押必要，可否逕行聲押？

刑訴228....？

破產法

97.12.28
上學期最後一堂的刑法分則,
茂叔課堂上討論到破產法「詐欺破產」的問題，
我心裡面，冒出幾個問題如下：
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1.破產法是實體法或程序法？
《程序法》
2.法院所為破產裁定,為什麼是以裁定之方式定之？
《？》
3.該破產裁定最後對有債權人而言,
　有視為消滅的效力,
　如果破產法是程序法,
　使法院之裁定有阻絕剩餘債權人請求權之效果,
　有無以程序害實體之嫌？
《？》


廣徵有識之士提供解答～

不為誠實告知書面詢問事項顯於保險人危險之估計有影響

97年保險上字第2號
案由摘要：給付保險金
裁判日期：民國 97 年 10 月 15 日
資料來源：司法院
相關法條：民事訴訟法 第 78、449 條（96.12.26）
保險法 第 64 條（96.07.18）
醫師法 第 12-1 條（96.12.12）
要 旨：
「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，醫師法第 12 條之 1 定有明文。準此，醫師既負有告知病患或其家屬病情、治療方針、用藥等義務，衡情應無不告知其診療結果判斷及用藥安排之原因。又如傅某於投保時，即據實告知被上訴人事實，則被上訴人即可進一步要求其提供相關病歷資料或安排至特約醫院體檢，再依所得資料評估應予加費、除外或拒保，意即於投保時履行告知義務，而予被上訴人有進行體檢之機會，則被上訴人或有機會發現身體異狀（癌症徵兆），而予以合理之危險評估。是傅某於投保時隱瞞而不為誠實告知書面詢問事項之行為，顯已變更或減少被上訴人對於危險之估計，應堪認定。

（裁判要旨內容由法源資訊整理）

刑訴150 當事人及審判中之辯護人搜索扣押時之在場權

待完成....

毀棄、損壞他人文書或致令不堪用

刑分352
毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。

本條所謂「文書」之特點：能表彰一定權利義務關係，具有法律交往上之證據價值。
此處所指文書能表張一定權利之「權利」，課堂上討論的例子，似乎都是指向有助於「實體判斷」之證據價值，若有一物能證明程序法上價值者（一時間想不到例子），是否亦肯認之。

66年6刑庭總會決議：
支票上之背書，為法律所定對支票負擔保責任之文書。被告將別人簽發之支票背書後，持以向人調借現款，嗣因支票不獲兌現，經執票人追償，乃為免除背書責任，將其自己之背書塗去（尚有他人之背書），即屬使該背書之效用完全喪失，而該背書，既因被告人向人調借現款，連同支票，交付與人，已為他人之文書，則被告予以塗去，使之完全喪失效用，自應成立刑法第三百五十二條之毀損他人之文書罪。至於同支票背面另外之背書，係另外獨立之文書，既非與被告之背書合組為一個文書，則被告塗去自己之背書，亦與變更文書內容之情形不同，不能成立同法第二百十條之罪。

毀壞「他人」建築物

刑分353：
I 毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。
II 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
III 第一項之未遂犯罰之。

所謂「致令不堪用」，乃對於建築物之毀壞狀況判斷，採功能障礙之標準。
基於毀壞建築物可能附帶造成他人危險性，故於未遂犯之情形，特別規定處罰未遂。

我的問題：
本條所謂「他人」，於不動產買賣的案例，應如何理解？
甲之不動產出售於乙，乙以該屋不合所需格局，乃於房屋交付（尚完成不動產移轉登記）前，先向甲表明欲進入丈量方便日後修繕，不料乙索取鑰匙後即開始敲敲打打，施工過程中不慎敲掉建築物之樑柱結構（建築物之重要部分）為出賣人甲所不知，唯伺後出賣人甲以前之出賣意思表示錯誤，撤銷其原出賣之意思表示，甲於收回房屋後，發現其房屋遭乙敲打影響房屋結構，若不考慮違法性、有責性，在本例中之乙於誤敲掉樑柱之時間點，是否該當刑分353之「他人」？（不動產這樣的例子中，建築物之所有人判定，是不是專以不動產之登記名義為判斷？）

《 刑事 》 扯假髮強制罪送辦 律師：公然侮辱較合適

《 刑事 》 扯假髮強制罪送辦 律師：公然侮辱較合適
法源編輯室 / 2008-12-17
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邱姓立委於前（十五）日在監察院門口遭到黃姓男子扯落假髮事件，日前黃姓男子已被員警以強制罪送至台北地方檢查署複訊，在當天以一萬五千元交保候傳。而邱姓立委事後表示，對於被扯落假髮感到難過以及不滿，批評這是對於前總統當庭無保釋放後的後遺症，不排除要對黃姓男子提出告訴。
對於此事件所發的爭議，法界持保留看法，普遍認為扯下他人假髮是否能夠成刑法第３０４條強制罪，有很大的討論空間。有律師指出，如果以刑法第３０９條第１項公然侮辱罪來討論，可能會更合適。法界人士表示，強制罪的構成要件，可以參照最高法院２８年上字第３６５０號刑事判例要旨，需要以強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事，但並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。

以此案來說，只是突然拿掉他人的假髮，恐怕沒有涉及以強暴、脅迫等使人無法抗拒情形；此外，有律師指出，如果只是扯落他人假髮，就要以最高刑度三年的強制罪來辦，似乎有點小案大辦。而且如果扯落假髮是想讓他人難堪，也應該用公然侮辱罪較合適，如果是犯此罪的話，可處拘役或三百元以下罰金，而且又是告訴乃論，民事部份可以提出精神慰撫金賠償。

若是公然侮辱罪，則依據司法院院字第２１７９號解釋意旨，刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立，不以侮辱時被害人在場聞見為要件，倘僅漫罵並未有具體事實，仍屬公然侮辱。只是在法界討論的同時，民眾也開始議論紛紛，甚至有媒體指出，立委的假髮要價超過新台幣六萬元；而黃姓男子則是在其他立委的建議下，表示願意向邱姓立委道歉。

相 關 資 料
‧中華民國刑法第 304,309 條
‧院 字第 2179 號
‧28 年 上 字第 3650 號
‧97 年 花易 字第 32 號
‧法務部 (73) 法檢(二)字第 564 號
‧法務部 (81) 法檢 (二) 字第 512 號
‧吐人口水算公然侮辱？ 檢方：尊嚴被貶損

民庭決議92-5：養兒不能防老之損賠（192）要否扣除養兒必要支出費用

問題
不法侵害他人致死，倘被害人之父母對於被害人現負有扶養義務者，其依民法192 II 規定，請求加害人賠償其將來所受扶養權利之損害時，是否應扣除其對被害人至有謀生能力時止所需支出之扶養費？

決議討論
肯否二說：
(肯定說)：養育費用為必要支出，依民法216-1損益相抵之規定，應予扣抵。
(否定說)：民法192 II 法未明文規定應扣除。

決議：採否定說。
理由：
1.父母、子女間互負之扶養請求權係各自獨立，不以父母曾扶養為前提。（扶養不把重點放在對價性）
2.損益相抵之制度目的在避免不當得利，父母因子女死亡得免支出扶養費，依社會通念之觀念不能認係受有「利益」。

參考法條：民法 第 192、216-1 條 (91.06.26)

月旦ｅ週報273重點標註

以下內容摘自【月旦ｅ週報273】：
　　　　　　　　　情人的行蹤與秘密
據報載，日前某位商界聞人為掌握其女友的行蹤，乃授意司機在贈送該名女子的高級轎車的底盤，裝設全球衛星定位系統未料兩人情海生波，該女子乃將此事訴諸法律，對於受命於老闆的司機提告但是由於這種定位系統僅具有發出信號以便追蹤位置的作用，而不具備窺視、竊聽或錄音、照相、錄影等功能，故非屬刑法第315-1條妨害秘密罪之行為根據上述理由，檢察官乃對此一案件為不起訴處分。

當然，由一般語意上來看，一個人的行蹤也是屬於一種秘密，不過這世界上秘密何其多，法律，特別是刑法，似乎沒有必要、也不適合作為保護所有秘密類型的手段由第315-1條的規定來看，立法者所欲保護的是他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，而不包括此一案件中的行蹤，再由另一個方向來思考，這種利用儀器盯梢的行為，當然有可能會令人產生不舒服的感覺，甚至對於個人自由意志產生一定程度的壓迫但是在現行法上，使用跟監的手段只有可能構成第231-1條第1項之罪，或於質押、買賣人口時作為加重處罰的條件(第296-1條第3項)，也就是說，在這個案中的掌握他人行蹤的行為，也不會構成犯罪由這兩個角度來觀察，這位商界聞人授意該名司機裝設GPS的行為，不論是否如其所辯稱的是關心女友安全及擔心汽車遭竊，或者是監控該女的行蹤，在罪刑法定原則之下，檢察官的決定都是可以贊同的。

某位立委的假髮遭人扯下的風波，大家討論的焦點都集中在扯人假髮的行為是不是構成犯罪，像是公然侮辱罪、強制罪等等筆者自己好奇的是，那片假髮下的頭皮，難道不是「身體隱私部位」嗎？如果是，那麼記者們對著別人不願公開的頭皮猛拍，是不是已經構成了第315-1條第2款的妨害秘密罪了？

《 法務 》 前總統律師不付懲戒 法務部：誤解刑訴法

《 法務 》 前總統律師不付懲戒 法務部：誤解刑訴法
法源編輯室 / 2008-12-09
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前總統委任律師在多次代表發表言論之後，遭到法務部質疑這樣的行為已經逾越律師本份，日前法務部函請台北地檢署偵辦；不過，律師公會在調查過後，認為陳前總統和鄭姓律師的言論，都在合法範圍之內，因此不予以懲戒處。但北檢強調還是會再約談鄭姓律師到案說明。
法務部對於律師公會不予以懲戒表示遺憾，認為言論自由雖然憲法保障人民的基本權利，但對於受羈押禁見的被告，除了人身自由應受到限制之外，對外表述的言論自由，也應要受到限制。因此，羈押禁見被告本人既不得對外接收或傳遞訊息，委任的辯護人更無權利代為對外公開傳遞訊息。法務部表示，律師公會對刑事訴訟法有關羈押禁見本旨，有所誤會。

法務部指出，鄭姓律師的行為，涉及違反律師法第１條、第２條及律師倫理規範第６條、第７條、第２０條及第２４條等規定，並非以律師代陳前總統提起抗告為標的；而律師公會認為鄭姓律師代陳前總統提起抗告言論，是為維護當事人利益，提出對偵查、羈押程序不當質疑，屬於律師職責之正當行使，法務部認為此部份是錯誤的見解。

不過，仍有輿論指出，就律師是否涉及律師法中應付懲戒事項，法務部根本沒有權力干涉，律師法第４０條之所以設懲戒機制，就是要交由非行政機關進行懲戒事項有無的審查，以維持司法機關獨立性。有資深律師認為，如果法務部以違法的行政指令命檢查官調查此案，那麼法務部儼然成為律師的主管機關，倘偌如此，律師法以及律師公會的存在有何必要？

相 關 資 料
‧刑事訴訟法第 34,105,105,245 條
‧律師法第 1-2,27,39-44 條
‧律師倫理規範第 6-7,20,24 條
‧釋 字第 378 號
‧45 年 判 字第 94 號
‧95 年 上訴 字第 2012 號
‧（85）法律 字第 03208 號
‧兩律師涉及洩密案 法務部：已著手調查中

《 法務 》 前總統委任律師執照被撤？ 法務部急澄清

《 法務 》 前總統委任律師執照被撤？ 法務部急澄清
法源編輯室 / 2008-11-26
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近日不斷代表前總統發言的鄭姓律師，前天還手抄了前總統要給夫人的詩詞，但昨（二十五）日卻有傳聞指出法務部將對鄭姓律師的行為進行調查以及撤銷律師的執照；前總統辦公室特地發佈新聞稿表示，批評法務部這樣的行為，是剝奪了憲法第１６條賦予人民的訴訟權。
前總統辦公室指出，鄭律師在不違反偵查不公開以及不串證的要件下，只是為當事人傳達部分心情而已，但法務部卻大動作指稱這樣的行為有違律師責任，並威脅要撤銷執照，認為這根本就是變相要奪取前總統的訴訟權。而法務部也在今日發佈新聞稿澄清表示，關於前總統辦公室的聲明和事實完全不符。

法務部指出，委任律師連續為受羈押禁見的被告對外傳遞訊息行為，涉及違反律師倫理規範第３７條規定，因此依據律師法第４０條規定，函請權責機關臺北地檢署以及臺北律師公會查明，送請律師懲戒委員會處理；查明後若屬實，依據律師法第４４條規定，處分方式為勸告、申誡、停職執行職務兩年以下或除名。

另針對前總統辦公室指責法務部同意特定監察委員約談特偵組檢察官以施壓等等，法務部表示一切都是無中生有，並表示在偵辦中的個案都是由檢察總長指揮監督。法務部長也特別澄清，表示度對於案情不會干預、指導或是參與，完全尊重檢察官的職權。

相 關 資 料
‧中華民國憲法第 7-8,16,22-23 條
‧律師法第 27,39-40,44 條
‧律師倫理規範第 37,39,49 條
‧釋 字第 378 號
‧45 年 判 字第 94 號
‧（85）法律 字第 03208 號
‧（87）法檢 字第 000616 號
‧前總統委任律師當傳聲筒？ 法務部要查辦

《 法務 》 前總統委任律師當傳聲筒？ 法務部要查辦

《 法務 》 前總統委任律師當傳聲筒？ 法務部要查辦
法源編輯室 / 2008-11-25
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自從陳前總統絕食以後，受任律師便代替他連續發表了十項聲明等言論，法務部則在昨（二十四）日表示，質疑委任律師連續替受羈押禁見的被告對外傳遞訊息行為，是否已經違反了律師倫理規範第３７條規定？針對這樣的行為，已經分別函請台北地檢署以及台北市律師公會查明。
法務部表示，依據刑事訴訟法第３４條規定，其立法目的係維護犯罪嫌疑人或羈押被告之辯護權，使其與辯護人之間有充分且自由之溝通機會與管道，而得以對「該案」為有效之辯護防禦。惟辯護人之接見相關作為，仍不得違背職務倫理或是逾越訴訟上辯護防禦的合理範圍。倘若辯護人接見被告，除為準備該案防禦之目的外，尚透過媒體或社會大眾傳遞與該案有關或無關之訊息，即可能製造事端或干擾司法程序之公正進行，為法所不容。

此外，同法第１０５條第３項規定是為了要防止被告藉與外人接見、通信、受授物件之機會，致發生脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串證共犯或證人之情事，而加以禁止或限制。是以，被告一旦經法院裁定羈押並命禁止接見通信者，除人身自由受拘束外，其接收外界訊息及對外發表言論等自由亦受限制。

法務部指出，如受羈押禁見被告可透過律師不斷對外釋放訊息，則與羈押禁見之目的相違，更視法院的裁定為無物。另針對受任律師的行為，法務部表示，律師應遵循律師倫理規範第３７條規定，除了「物品」之外，亦有限制藉物品的傳送而傳遞訊息；也就是說，律師受當事人委任，是為提供法律服務，而非扮演當事人的傳聲筒或訊息傳布者的角色。據了解，法務部也已蒐集相關資料，函請臺灣臺北地方法院檢察署及臺北律師公會查明並依法辦理。

相 關 資 料
‧刑事訴訟法第 27-28,34,105,108 條
‧律師倫理規範第 37,39,49 條
‧97 年 易 字第 329 號
‧95 年 抗 字第 422 號
‧（83）法檢決 字第 24558 號
‧法檢 字第 0950804935 號
‧臺灣高等法院暨所屬法院 84 年度法律座談會 刑事類第 44 號
‧前總統擬抗告 法界：羈押原因仍在恐駁回

考古題－行政法（洪家殷老師，專碩二97期中考）

97年專業碩二 行政法 洪家殷
1.
何謂「私經濟行政」？主要分為哪幾個類型？又其受公法拘束之程度如何？
2.
請從「憲法層次」及「行政法層次」說明(明確性原則)之內涵。
又大法官在有關公務人員懲戒責任之解釋（釋字491）中，對此原則有何重要之釋示？
3.
請說明（法律保留原則）之意義，行政權適用此原則之範圍在學說之發展上有何不同之見解？大法官受德國影響，建立何種保留之態樣。
4.
（裁量）與（不確定法律概念）若採「質的區別說」，則其間之區別有哪些？並請說明道路交通管理處罰條例第43條：機器腳踏車駕駛人在道路上蛇行，或僅後輪著地，若以其他危險方式駕車，或拆除消音器，或以其他危險方式駕車，或拆除消音器，或以其他方式造成噪音者，處六百元以上一千兩百元以下罰鍰，因而肇事者，並得吊銷其駕駛執照。其中何者屬(裁量)，何者屬(不確定法律概念)？

97.11.10 與林東茂老師討論－附帶搜索

問題：
刑訴88規定現行犯人人得逮捕之。非執行職務之公務員，於逮捕現行犯時是否得附帶搜索以保護自身安全？

林師：是項搜索權利，係法所賦予，僅執行公務之公務員有之。

個人意見認：
非執行職務之公務員，於逮捕現行犯時，其限制該現行犯人身自由之作為基礎，乃係基於刑事訴訟法所賦予，於其逮捕現行犯之當下，自亦有其個人人身安全之顧慮，依立法理由，似應容許見義勇為之逮捕現行犯者，於逮捕現行犯後之當下，有基於自我保護前提所為必要之附帶搜索權。
（如果不允許，有無可能造成爭議：只保護執勤人員，不保護見義勇為者？）

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
刑訴130：
「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」

本條之立法，參照立法理由說明，富有保護執勤人員之考量。

【立法理由】
一、依第八十七條、第八十八條規定，檢察官有逮捕被告之權，檢察事務官有執行拘提之職權，故於本條增列檢察官、檢察事務官之逕行搜索權。另司法警察調查中逮捕、拘提對象稱犯罪嫌疑人，故增列之。
二、合法逮捕後之附帶搜索，除被告身體外，對於放在身旁之手提包，所坐之沙發，所開之車輛等，應納入盤點搜索之範圍。

97.11.10 與林東茂老師討論－違法搜索罪

問題：
刑法307違法搜索罪,依實務見解（32非265）行為人僅限於有搜索權之公務員（如司法警察），其構成違法搜索罪之行為僅限於搜索他人之身體、住宅、建築物、舟、車或航空機，隨身攜帶之物件則不包括之。
然刑訴130附帶搜索規定：「...逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件及其立即可處及之處所」，刑訴130規定附帶搜索時得搜索之範圍明顯較刑法307大（多了隨身所攜帶之物件、其立即可處及之處所）。

我問：
刑法、行訴就搜索範圍規範的不一致，意義為何？
刑法部分是否應就（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所）一併規範納入，於違法搜索時，除產生證據能力排除之效果外，另亦構成違法搜索罪？

林師：
違法搜索（隨身所攜帶之物件、其立即可觸及之處所），雖不構成刑分307違法搜索罪，然可能得構成304強制罪。

（廖元豪）把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法

文章內容摘自「元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地」
　　　　　　　　　　　《本篇文章，由彥君姐姐推薦閱讀》


按：這是6/23發表於台灣法學會主辦的「集會遊行法」總體檢學術座談會之發言稿。現場的發言與辯論，其實還有不少意見值得討論。

例如，大家幾乎都贊成修改或廢止集會遊行法有關「禁制區」的規定；但與談學者只有我一人主張連「法院」都移除在「禁制區」以外。

又如，與談人幾乎都同意把集會遊行法修改成「報備制」，但除我之外，都不支持「回歸正常」，把「集會遊行」等同於「一般使用道路」來處理。反而是在台下發言的苦主林柏儀清楚而完整地提出了這個想法。陳慈陽教授雖然強力主張「報備制」，但卻堅持「集會遊行不是正常使用道路」，所以要另行規範。

「集會遊行」真的不是「正常-正當使用街頭的方式」嗎？

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把街頭還給基層異議者！—重省集會自由與集會遊行法
台灣民主開放的初期，街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放，集會遊行日漸成為正常儀式的一環，緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常，甚至佔據凱達格藍大道經日，也被容忍的時候；在許多個案，卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施，是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中，也深有感觸。
但，社運團體心目中的緊箍咒，卻似是大法官與多數執法人員認為合憲，甚至寬鬆的良法美制，這是怎麼一回事？

我認為主要原因之一，是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下，「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」，執行員警甚至司法機關（檢察官、法官）的敵意與貶抑，也就是天經地義的了。

一、屬於基層異議者的集會遊行權—不只是自強活動

在進入集會遊行法的細部探討前，澄清一些基本認識，做為修法與執法的「基礎理解」（background understanding）是非常重要的。

（一）表現自由不是保障主流意見與利益的機制

憲法上的表現自由（言論講學著作出版集會等）跟所有的基本權利一樣，絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣，乃至變態，本來就是憲法人權條款的關心主軸。

這種原理在表現自由，特別是集會自由，應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音，根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者，才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時，不能持著「假中立」的態度，無視既有社會地位、資源的分佈，而「一視同仁」；相反地，必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式，才是正確的途徑。

準此，流行的「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）就有偏差之處—憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢？那不是維護現狀，為現行社會結構下的勝利者背書嗎？大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響，硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施，是「立法形成自由」，恐怕就是太過簡化的論述，忽視了不同的表達「方式」，對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。

（二）集會遊行是基層、直接民主的培力武器

誰需要上街頭？颳風下雨太陽曬，又擔著「擾亂社會秩序」的惡名，沒有走路工與車馬費，誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠？

如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲，幹嘛上街頭？

有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物，無須上街頭。

能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場，甚至選票來保障自己權益的政商學界，或是團體，也不須上街頭。

此外，利益穩固，權利未受侵害的人，當然也不用走上街頭。

但是，對於（相對）無權無勢的受害者或邊緣異議者，集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級，或許是一種plus，是個可有可無的東西；但對「基層異議者」（少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…），卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權，不只是讓他們上不了街頭走走，更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位—唯一的有效「參政」管道沒有了。

（三）喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質

革命不是請客吃飯，異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域，我們容許利益交換與相互施壓；那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」；社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴，否則別想交通順暢」！

如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。

因此，立法者與警方，都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式，是一個政治問題，原則上應該由政治來解決—我們的政府官員、代議士，乃至資本家往往也很粗野，我們會立法限制嗎？會有警察舉牌遏止嗎？

二、現行集會遊行法的問題—偏袒現狀的秩序優先論

（一）事前許可制

釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但，我仍然必須說當年的大法官們太輕忽（或許是欠缺感同身受？）許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下：

首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！

其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。

第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。

（二）警察執法的裁量

集會遊行法除了前端的「許可」之外，在後端對集會遊行的監控上，其實賦予警察人員極大的裁量空間，使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。

以最嚴重的「解散」為例，警方的裁量標準是以空洞模糊的§ 26來規定，而違反「解散命令」就當然構成行政罰（§ 28）與刑罰（§ 29）的要件。現實上，「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分，很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官，在§ 26的空洞標準下，多半也都會尊重行政裁量。

實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任—警察人員真的適合擔任這種角色嗎？要知道，警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”，我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因？

更進一步來說，在這樣的警察裁量下，基層異議者在街頭（無論是否事前得到許可），都要「絕對服從」警察人員，甚至不得「誹謗公署」（§ 30）！無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看，這都具有強烈的鎮壓（而非保障）傾向。

（三）其他問題

1.有關刑罰的規定，應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項，這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞（另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋）的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說（或量的區別）」之立場來看待這個問題。但實際上，刑罰具有的恫嚇力，絕非罰鍰所能比擬。

2.「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。

3.「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。

4.「不許可原因」仍須修正。尤其§ 11的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官—釋字445宣告原條文違憲的原因，是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」，結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前，仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看，也是違憲的！

三、解決方案芻議

（一）許可制的修正

將現行許可制改制，可能往以下方向修改

1.根本取消集會遊行許可制度，回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或

2.改採報備制或所謂「自願許可制」（voluntary parade permit）。所謂自願許可制，係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可，則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請，則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。

（二）警察裁量問題

1.以更清楚的標準，列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。

2.明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分，無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院應採嚴格審查標準，對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利，法院不能拘泥於傳統行政法原理--尊重行政裁量--來處理案件，而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。


補充：
今天（7/17）賴幸媛委員曾與我聯絡討論有關明天集遊法公聽會的事情，提出「廢止集會遊行法」的可能性。我可能是極少數贊成這個方向的「法界人士」。所以這兒或許做個補充。

「廢止集會遊行法」，其實不表示集會遊行就無法可管，只是認為要把它「一般化」，放在普通的「道路交通管理」或「場地管理」法規之中即可。集會遊行需要受規範的唯一理由，是它可能佔用道路或其他場地：如果不妨礙他人用路或使用場地，根本沒有許可甚或報備的必要；如果會「阻街」或「佔用場地」，那就跟其他活動（如：婚喪喜慶、設攤等）受相同法規的規範即可—但應特別注意保障言論自由，不要管「目的」與「內容」。

許多人只片面看到說美國的集會遊行採取「許可制」，但卻沒有注意兩個重大脈絡不同：

1.美國的集會遊行規範，並不是特別放在一個集會遊行法中，而是置於交通與場地管理的規範來處理。（基本上是「地方自治條例」甚至「公園場地管理規則」層次的規定）所以，並未將集會遊行「妖魔化」；反而符合我說的「一般話」原則。

2.僅對於有妨礙交通秩序可能的集會或遊行，予以管理。
附上一些資料謹供參考。
芝加哥公園管理處（Chicago Park District）的管理規則第七章
（http://www.chicagoparkdistrict.com/docs/bcodes/chapter07.pdf）
，規範公園的「使用」。對於公園內的集會遊行雖然要求申請許可，但僅限於「五十人以上」之集會遊行（Sec. C 3 (a)）。換言之，若只有十個八個人聚會，那根本無須申請許可。而且，它不是特別管理集會遊行，而是管理「公園場地使用」！

另外，我也查了一下City of Bloomington, Indiana的相關規定。它基本上也是以「街道場地管理」為基礎。關於集會，它的規定是放在Title 12 STREETS, SIDEWALKS AND STORM SEWERS的部分（http://bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE12/Chapter_12_04_GENERAL_REGULATIONS/12_04_140_Street_assemblies_.html ），內容是禁止任何阻礙人行道或交通的集會。至於遊行，則是規定於Title 15 VEHICLES AND TRAFFIC之中，要求遊行原則上必須申請許可（http://www.bloomington.in.gov/code/_DATA/TITLE15/Chapter_15_60_MISCELLANEOUS_TRAFFI/15_60_070_Permit_required_.html ）。

從這些規定可以看出（在前次研討會我就強調的）「許可」或「報備」的文字遊戲未必是重點（德國的報備制，可是個非常嚴苛的報備制，未必比現狀更有利於社運團體！…不要被名詞概念混淆了）；「回歸正常」，把集會遊行規範放在道路場地管理的規定，並且以「妨礙他人使用」作為規範目標，才是真正的重點。

標籤:集會遊行、言論自由、觀念自由市場、基層異議者、釋字445

97.10.30 劉宗榮老師討論有關保險法上的問題

97.10.30 劉宗榮老師於在職專班授課案例
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甲前因未繳交續期保費致其與保險人乙間所成立之人壽、意外保險契約效力中止,俟後於a日繳清保費,與保險人約定翌日凌晨0時復效,然確於繳交保費之a日下午死於一場交通事故中。
問：甲與保險人之契約是否仍有效？保險人要否支付保險金？若保險人不必支付保險金,要否返還保費?
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臺北大學研二～陳耀南的分享~江朝國老師保險法精要

讀保險法，可以從保險學的角度來研究。
建議可以讀讀保險學，有助於對保險法的了解。

●二分學說－英美法
要保人－保險人
（要保人已交錢－像一種儲蓄）
（要課稅）

●三分學說－德派（江師採）
要保人－被保險人－保險人
（要保人僅有繳費義務，被保險人才是保險Ｋ所要保障的對象）
（被保險人可以不受限制購買保單保障，可以免遺產稅）
（現代化的社會中，保險之運用已和保險原始之立意不同，
　我國法開始思索要否設保額免稅上限＝3000萬）

●保費之計算：
（一）危險發生率
（二）危險範圍
→§６４條（據實告知義務）



～保險利益～
案例一：
江師為愛車保險，保時捷原價４００萬，但因使用年限僅剩３０萬，保險公司與江老師訂４００萬保險契約，當保險事故發生時，要賠多少錢？
定額保險：人身保險
定值保險：財產保險（注意保險價額的定義，保險金額不可超過保險價額）



案例二：
江老師把愛車借給兒子開，其兒子為了創業與汽車借款公司設定抵押借款，銀行認該車輛之價值可能因在外行駛損害而影響愛車之價值，銀行乃要求將愛車保險，避免愛車損毀時，該筆借款無從求償。

車體險＝保險公司應給付予所有權人。


●保險利益相關學說：
（一）一般性的保險利意學說
起源於海商保險公司
Benecke教授認:保險不應該備拿來當賭博,認為僅有所有權人始得為被保險人。

（二）技術性保險利益說學說
學者Ehrenberg（榮耀的山）則認：只要對該保險標的之利用關係有利害關係，即得為保險。
→保險公司市場因此擴張。
然在案例二的情形會出現遭詬病的情形：
該愛車之利益已被分化（必須先扣除擔保價值），剩餘價值始得給予所有權（）。


（三）經濟性保險利益學說
保險利益應該是獨立存在。

→保險利益：（被保險人在）對保險標的之利用關係。
（江師：被保險人對於某一關係連接對象所產生之利害關係，係保險契約的標的）

●了解保險利益之實益在於：可以確定被保險人、損害的風險、損害何時發生。
→幫助保險制度釐清「不當得利之禁止」→避免將保險Ｋ作為賭博賺錢的工具。
→「對價平衡原則」之確立：透過精確的計算對價平衡如何操作，打官司這個原則很好用，。



●超額保險：
保險金額（Ｋ意定上限）＞保險價額（保險利益對你產生的價值，法定上限）
超額保險如何處理？
→§７６條
（一）善意訂定
保險金額１００萬
保險價額５０萬
可以就保險價額５０萬以外之五十萬請求返還保險費。

（二）惡意訂定？




●複保險：保險法§３５
針對同一保險利益投保複數保險契約，且該複數保險契約之保險利益，超過保險價值。
投保數個實支實付醫療險？



超額保險、複保險均不適用於人身保險。




第十六條
要保人可以為債務人保險？思考點在哪？
英美法認必須有一定的關係作基礎，才可以為人保險，以避免道德風險。

江師：
英美法如此想法並未能避免道德風險，否則不會發生李泰安案，此條文可以刪除。
保險應該放在被保險人對要保人為其保險之同意權。
§105 未經同意 契約無效,事後並得隨時撤銷該同意。

第十七條　稱要保人或被保險人，對於保險
被保險人才有保險利益，要保人需要保險利益？
保險利益如已喪失（所要規避的風險已產生），似乎應是要給付時。



保險利益在的時點？締約時有保險利益即可？

英美法的想法：

　先生－－－－－－－－－－老婆

婚約期間訂定之保約，會否因離婚而失效？
有必要以Ｋ來加速夫妻間感情的離異？



江師：利害關係存在於老婆和其生命之間，非存在於要保人和被保險人間。


◎車體險之契約是否會因車輛轉賣而失效？
不會，對保險公司、車輛真正使用人均為不利。
透過保險利益之移轉→§１８。
但在對價平衡的觀點，可能就有必要重定計算保險金（因為每個人開車技術、風險不一樣）

朱石炎老師 時事討論－葉○○被起訴案

葉○○案
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相關條文：
刑法56（連續犯刪除前，於蓋括犯意之前提下，為犯罪事實之追加；
　　　　刪除後，連帶影響變成案件之追加）
刑訴7 I 一人犯數罪（相牽連案件）
刑訴265 檢察官追加起訴（相牽連案件始可依265追加起訴）

起訴時：　1人　、　1事實
後　續：　　　 追加3事實
-----------------------
故為四個案件。

故法院判決書主文上應包含四個案件之判決內容。

97.10.06 林東茂老師 刑分－殺人罪章

壹、過失殺人於我國法的分別，於276條規範下分：
一、普通過失殺人
二、業務過失殺人

林師批評：
如此立法並不妥適,蓋因解釋上,對於生命法益,不論是否為業務,均應小心謹慎。
立法例宜將普通過失、業務過失之區別取消,於同一刑法範圍內,由審判法官依個案過失程度論罪科刑。

◎附隨義務：（八十九年臺上八○七五判例）刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨業務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。



貳、醫療行為
關於醫療行為過失殺人之案件中,
多數學者係認定該當於構成要件,
惟得依業務上正當行為、緊急避難方式阻卻違法。
於阻卻違法上排除其受刑法科責。

惟林師認,
自客觀歸責理論角度觀察,
因為醫生之醫療行為,被賦予較大風險之容許,
如醫生之醫療行為,並未超過其法所容許之風險範圍,
應於構成要件階段即可予以排除,
無庸再進到違法性討論。

叁、遺棄罪
刑法上之遺棄罪可分：
一、普通遺棄罪：293
　　必須有積極的棄置行動。
　　消極的不救助，不構成犯罪。

二、違背義務遺棄罪：294
　　兼指積極的棄置、消極的不救助。

肆、違背義務遺棄罪、生母殺嬰罪法效果上之不妥
刑法274生母殺嬰罪之法效果為6個月以上,五年以下有期徒刑
刑法294 II 義務遺棄者,法效果為6個月以上,五年以下有期徒刑,（同生母殺嬰罪）
刑法294 II 義務遺棄致人於死,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,（較生母殺嬰罪 重）
如此條文規範下,274、294 II 造成人身法益一樣被侵害,卻出現法效果一輕一重之極大懸殊,
於生母遺棄嬰兒的情形下,無異於鼓勵生母於生產時或甫生產後殺嬰。

97.09.23 江朝國老師～保險法

壹、保險法的立法體例檢討：

德國－保險契約、保險業法分別規範
美國－保險契約＋保險業法
我國－保險契約＋保險業法（立法例不當）
　　　我國因襲大陸法系，若採美國立法例，可能產生公私法彼此交互影響之爭議如下：
　　　　（一）未經登記之保險業與人民成立之保單是否有效？
　　　　　　　老師認為重視契約自由之保險契約法規範，
　　　　　　　不應該因保險業者本身之行政登記作業而影響其保單效力。
　　　　（二）....

貳、公私法之區別：

　在開始定義保險法之前，須對保險法所架構的的兩個區塊做了解：
一、保險契約法
　　－重視當事人之契約自由
　　－有爭議時，由法院依契約法為判決。
　　－法院遇處理保險契約法案件有疑義時，雖得向主管機關請求函釋，
　　　唯不需受行政機關函釋影響，法院享有完全依據保險契約法審判之空間。

二、保險業法－
　　－有爭議時，由主管機關決定。

第二階段學習律師應於律師事務所接受實務訓練

《 法務 》 第二階段學習律師應於律師事務所接受實務訓練，其訓練方式與其他財團法人機構之專職律師指導有別，故其他財團法人機構之專職律師不得擔任學習律師之指導律師
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法源法律網/ 2008-09-15
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發文單位：法務部
發文字號：法檢 字第 0970803350 號
發文日期：民國 97 年 09 月 10 日
資料來源：法務部
相關法條：律師職前訓練規則 第 5 條（92.04.02）
要旨：
第二階段學習律師應於律師事務所接受實務訓練，其訓練方式與其他財團法人機構之專職律師指導有別，故其他財團法人機構之專職律師不得擔任學習律師之指導律師。

主旨：
有關貴會之專職律師得否擔任學習律師之指導律師，並進行學習律師第二階段實務訓練之疑義，復如說明二，請　查照。

說明：
一、復　貴會 97 年 8 月 21 日法扶美字第 0970000614 號函。
二、按律師職前訓練規則第 5 條第 2 款規定：「第二階段學習律師在律師事務所接受五個月之實務訓練」，考其立法意旨，係認律師處理之事務較其自主性，於律師事務所接受實務訓練之訓練方式，對律師生涯規劃及對律師事務所之經營管理等能有較深入的了解；而律師實務訓練以具有相當經驗之律師為指導律師，係著重律師執行業務之經驗傳承，因此學習律師於貴會之專職律師指導下所進行之訓練，究與在律師事務所接受之訓練，仍屬有間。因此，貴會之專職律師尚不得擔任學習律師於實務訓練期間之指導律師。

正本：財團法人法律扶助基金會
副本：中華民國律師公會全國聯合會、法源資訊股份有限公司、本部檢察司

律師事務所之設立無須辦理登記，其律師係以自然人型態執行職務，故其性質與「公司」不同

《 法務 》 律師事務所之設立無須辦理登記，其律師係以自然人型態執行職務，故其性質與「公司」不同

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法源法律網資料/ 2008-09-17
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發文單位：法務部
發文字號：法檢決 字第 0970803389 號
發文日期：民國 97 年 09 月 12 日
資料來源：法務部
相關法條：律師法 第 21 條（91.01.30）、公司法 第 1、6 條（95.02.03）
要旨：
律師事務所之設立無須辦理登記，其律師係以自然人型態執行職務，故其性質與「公司」不同。
主旨：
貴律師函詢「律師事務所」組織體屬性是否屬公司或行號之疑義一案，復如說明，請查照。
說明：
一、復　貴律師 97 年 9 月 8 日（97）富法字第 037 號函。
二、按律師法第 21 條第 1 項固規定律師應設事務所，惟目前律師執行職務係以自然人執業之型態提供法律專業服務，其設立事務所依法並無須辦理登記，是以事務所於法律上並無人格權，自與「公司」係屬法人之性質不同。至所詢「行號」一詞，因法無明文，尚非本部得為解釋之權責範疇。

正本：王富茂律師
副本：中華民國律師公會全國聯合會、法源資訊股份有限公司、本部檢察司

研究方法及法學論文寫作～李念祖老師

97.09.16
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很多法律文件之製作是談判的結果：
1.交涉的過程
2.交涉過程中法律文件的製作

《上學期》

談判
(一)無結果→兩造break way
(二)有結果→作成報告
1.記載談判過程
2.雙方訴求、彼此讓部內容
3.同意合約原因


《下學期》

論文寫作
1.資料蒐集
2.資料處理（重點在註解）
○註解的作用:
(a)補充敘述→註解的補充功能
(b)資料出處→註解的主功能
3.務實法學基金會文章註解檢視工作。

=======================================
研究報告及論文寫作與學術倫理

一、研究報告及論文寫作之基本概念
(一)目的：對於所設定之研究問題提供解決答案並敘明過程方式或推理路徑之論述
(二)研究論文應具有獨到之創見
(三)研究論文在其主題上應有承先啟後之價值

=======================================

二、研究論文寫作之學術倫理原則
(一)意見原創、事實求真
→論文中的每一句話,
作者都必須要想清楚這一句話是事實還是意見。
(二)區別人我論述
(三)區別客觀事實與主觀意見
→歷史的描述本質上都是「意見」～
(四)提供（保留）真實且可資追驗證的方法、數據及資料
(五)提供明確且可查考的註解
(六)不抄襲

Plagiarism
　　The act of appropriating the literary composition of another, or parts or passages of his writings, or the ideas or language of the same, and passing them off as the product of one's own mind. If the material is protected by copyright, such act may constitute an offense of copyright infringement.
　To be liable for plagiarism it is not necessary to exactly duplicate another's literary work, it being sufficient if unfair use of such work is made by lifting of substantial portion thereof, but even an exact counterpart of another's work does not constitute plagiarism if such counterpart was arrived at independently.
(Black’s Law Dictionary, p. 1150, 6th ed., St. Paul, West Publishing, 1990.)

1. 使用自己的語言敘述
2. 引用他人資料必註明來源出處
3. 避免全文或過度引用
4. 尋找原始資料，轉註應予註明
(七)不造假
(八)註解的原則
1. 正確仔細
2. 便於查考
3. 遵守規範
4. 格式一致

三、學術倫理原則與著作權（copyright）法規範
(一)不違反著作權法，未必不違反學術倫理
(二)違反著作權法，必定違反學術倫理
(三)著作權法基本原則
1. 鼓勵創作，不鼓勵模仿抄襲
2. 著作的定義－著作權法第1條（著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術之創作。） 、著作權法第5條（本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。）
3. 著作權－
係因者作完成所生之著作人格權及著作財產權；其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達思想、 程序、 製程、 系統、 操作方法、 概念、 原理、 發現。
(1)著作人格權
A.同一性保持權
B.公開發表權
C.姓名表示權
(2)著作財產權
A.重製權 B. 公開口述權
C.公開播送權 D. 公開上映權
E.公開演出權 F. 公開展示權
G.改作權 H. 編輯權
I. 出租權 J. 公開傳輸
K.散布權 L. 錄音著作及錄製於錄音著作之
表演之報酬請求權
4.重製（copy）及公開發表－著作權法第3(5)條（重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。）
著作權法第3(15)條（公開發表：指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。）

5. 無著作權之標的－著作權法第9條（下列各款不得為著作權之標的︰一 憲法、法律、命令或公文。二 中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三 標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四 單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五 依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。 ）
6. 合理使用及其判準－著作權法第52條（為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。）

Fair use doctrine
A privilege in others than the owner of a copyright to use the copyrighted material in a reasonable manner without the owner's consent, not-withstanding the monopoly granted to the owner. To determine whether fair use has been made of copyrighted material, the nature and objects of the selections made the quantity and value of material used and extent to which the use may diminish the value of the original work must be considered. Rosemont Enterprises, Inc. v. Random House, Inc., D.C.N.Y., 256 F. Supp. 55, 65, 66.

Fair use involves a balancing process by which a complex of variables determine whether other interests should override the rights of creators. The Copyright Act explicitly identifies four interests: (1) the purpose and character of the use, including its commercial nature; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the proportion that was "taken"; and (4) the economic impact of the "taking." 17 U.S.A. §107.
(Black’s Law Dictionary, pp. 598-9, 6th ed., St. Paul, West Publishing, 1990.)

6. 引用他人著作的方法著作權法第65條（著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二 著作之性質。三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。 ）

7. 外國人著作之保護
A.外國人著作除以創作保護為原則外尚採互惠保護主義。
B.外國人之著作符合下列條件之一者，則於著作完成時可享有我國著作權法之保護：
a. 於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。
b. 依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。

C. 依我國智慧財產局著作權組公佈之資料，符合前述 a. 首次發行條件之國家包括：
模里西斯、瑞典、日本、挪威、巴西、奧地利、香港、哥斯大黎加、芬蘭、馬拉威、厄瓜多、芬蘭、阿根廷、比利時、薩爾瓦多、玻利維亞、馬達加斯加、澳洲、馬來西亞、菲律賓、多明尼加、秘魯、德國、東加王國、丹麥、新加波、波蘭、千里達、土耳其、加拿大。
符合前述 b. 條約、協定或其本國法令而受保護外國著作之國家有美國、英國、瑞士、紐西蘭、西班牙及南韓在台灣僑民之著作。
2002年我國加入WTO後，著作權法保護對象擴大至WTO所有會員體人民之著作。
中國大陸、香港、澳門地區人民之著作亦受我國著作權法之保護。

四、違反學術倫理或著作權法的後果
(一)誰該負責？
1.作者的責任
2.掛名作者的責任
3.研究助理（行為人）的責任
(二)什麼後果？
1.違反學術倫理行為（行政院國科會學術倫理案件處理及審議要點第2條：違反學術倫理行為，指研究造假、學術論著抄襲，或其他於研究構想、執行或成果呈現階段違反學術規範之行為。）
(1)行政制裁（行政院國科會學術倫理案件處理及審議要點第 9 條：停權終身或停權若干年；追回全部或部份研究補助費用；追回研究獎勵費。 ）
(2)道德制裁
2. 違反著作權法行為
(1) 民事救濟
－排除侵害請求權
－防止侵害請求權
－損害賠償請求權
－判決書內容之登載請求權
(2) 刑事處罰
－侵害著作人格權 – 處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。
－侵害著作財產權 – 擅自重製處六個月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。

李念祖 律師
理律法律事務所
台北市敦化北路201號7樓
電話: 02-2715-3300分機2380
傳真: 02-2713-3999
電子郵件: nigelli@leeandli.com

97.09.08 林東茂老師の第一堂課

國考命題分配說明：
1-31 犯罪論*1
21-99 刑罰論*1
100-270 國家、社會法益*1
271-～　 個人法益*1

====================
妨害性自主於體例上屬社會法益,
然茂師認：性自主意屬自由之１種，
　　　　　或於體系上置於人身法益較適合。

關於「人身法益」「人的價值」分類：
（一）生命　自由　私密
（二）身體　名譽

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
讀書，明白就可以了～
不要把讀書和人格混為一談！
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
考試，不要長篇大論，試卷紙只有七頁！
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

97.09.15 林東茂老師の 第二堂課

==============================
◎殺人罪，在美國、德國有區別：
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
德國：謀殺　　　　　→　　殺人
美國：第一級殺人罪　→　第二級殺人罪
◎在我國呢？
我國刑法，就謀殺、殺人之區別，於刑法第271條並未區分。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
師問：讀法律的目的為何？
師答：把法感精緻的表達出來。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
Ｑ：刑法第271條規定，有處罰「自殺」？試論述之。
擬答:
刑法第271條規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以下有期徒刑。」
該條所謂殺人是否包含自殺情形？
（一）肯定說：
自殺者，所侵害的法益屬生命法益之自我侵害，殺害之「人」亦屬該條文義解釋上之自然人。
（二）否定說：
1.自刑罰之懲處目的觀察，刑法第271條所謂之殺人，應不包含自殺行為，否則自殺既遂者無法課以刑罰，自殺未遂者，課以刑罰非但不能阻止其自殺意願達到保護生命法益之目的，於刑罰之懲處目的亦無法達成。
2.(未完...)

=============================
Ｑ：殺人罪關於生命起點、終點之爭議為重點，試論述之。
擬答：
壹、生命起點：
一、關於生命起點之開始為何？學說有以下見解？
（一）一部露出說
（二）獨立呼吸說
（三）全部露出說
（四）開始陣痛說：

二、實務見解：
我國實務見解採　獨立呼吸說、全部露出說（判例字號： ）

三、關於實務見解就生命起點之探討，容有討論空間：
學者有認採開始陣痛說者為宜，德國學說通說、實務亦採此見解。
（未完成...）



貳、生命終點
（待完成....）


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網路平台法諮服務不得違反倫理規範§12（台南律師通訊156）

法易通股份有限公司架設網路平台，招募專家會員(含律師)提供法律諮詢服務，並按比例分配收費。日前有個別律師反應，其參加該公司為專家會員，提供法律諮詢服務，應得之諮詢費用有被不合理剝削情形，請求全聯會調查處理。
為此，全聯會日前以(97)律聯字第97135號函寄送各地方公會，請求轉知所屬會員就上開行為，應特別注意「律師倫理規範」第12條規定「律師不得以誇大不實之宣傳支付介紹人報酬、聘雇業務人員或其他不正當之方法招攬業務。」
再者，律師法第50條第1 項規定：「未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師或與律師合夥經營事務所執行業務者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。」法易通股份有限公司架設網路平台，與專家會員(含律師)成立之契約中約定諮詢費用分配比例等設置及運作行為，是否涉及招覽訴訟等不法，目前全聯會亦以(97)律聯字第97136號函函請法務部釋示。

代當事人發送律師函無須加入對造公會（台南律師通訊156）

法務部就胡宗賢律師函詢， 有關律師未加入某地方律師公會， 如未有其他執行職務行為， 僅代當事人發送律師函至該地方之對造當事人，是否有違律師法第2 1 條規定之疑義， 於9 7 年6 月2 日以法檢字第0 9 7 0 0 1 7 2 7 1 號作出函釋， 並由全聯會轉發該函予各地方公會。該函意旨指出， 律師法第1 1 條第1 項規定：「律師非加入公會， 不得執行職務， 律師公會亦不得拒絕加入。」同法第2 1 條第1 項復規定：「律師應設事務所， 並應加入該事務所所在地及執行職務所在地之地方律師公會。… 」胡律師所詢律師代當事人發送律師函之行為， 應屬上開規定之執行職務， 尚無疑義。至於， 上開規定「執行職務所在地」，係指律師個人提供法律服務之地點為其執行職務所在地。惟現今科技進步， 律師函發送方式， 除以傳統郵務寄送外，以傳真或電子郵件方式傳送者亦所在多有，是以律師僅代當事人發送律師函，即認律師函到達地亦為律師執行職務所在地而須加入該地律師公會，除似對律師課以不必要及過度之負擔外，亦無增進律師管理目的之可能性， 與律師法第2 1 條第1 項規定意旨不符。因此， 律師僅代當事人發送律師函至對造當事人所在地， 而未加入對造當事人所在地之律師公會，尚不違反律師法第2 1 條第1 項規定。

重擬：釋字第623號解釋文（整理自「當網路言論自由遇到青少年保護」，成大許育典，月旦法學教室 97.05）

　　　　重擬：釋字第623號解釋文
解釋文
　　憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者固以法律明確規定對之予以適當之限制，唯限制之內容，須於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內。
　　兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，唯系爭法規範之立法，本在遏止青少年進行性交易，藉以維護兒童及青少年之身心靈健康，於傳播訊息之對象與措施上，卻未加以細緻分類，而以簡易二分之立法模式，顯未選擇對網路社群言論自由侵害之最小手段，有違憲法第二十三條有關比例原則之要求，應自解釋文公布日起失效。

理由書
　　憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者固以法律明確規定對之予以適當之限制，唯限制之內容，須於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內。
　　兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」此法規範之內容係以刑罰之方式，透過公權力之行使，使使網路上張貼是類訊息者有所忌憚，將導致個人的發表言論受到限制，亦即侵犯個人於網路上之言論自由，理應循法律保留、憲法第二十三條比例原則內涵為合憲性之檢驗：
一、法律保留原則：
兒童及少年性交易防制條例第二十九條，法規範之本身為「條例」，為中央法規標準法下所指法律規範，故符合法律保留原則。
二、立法理由：
兒童及少年性交易防制條例之制定，主要在於增進公共利益，維護青少年之身心健康，不讓其因接觸網路上之援助交際訊息，進而避免其與他人性交。惟國家維護青少年之身心健康，應以青少年之自我實現為核心，倘立法者為保障青少年身心靈的純潔，而封殺了各類資訊，讓青少年無法學習與判斷，絕非良策。對於青少年本身而言，在面對多元社會要能夠在理性選擇，前提是青少年對各類資訊有全面之理解認識，而非片面的接收國家或多數社群所選擇之資訊來源，作有限度的理解。
三、比例原則：
（一）適當性之檢驗：
系爭法規範所採取的以刑罰來作為杜絕性交易資訊之手段，的確可減少青少年接觸是類資訊之機會，進而達成維護青少年
（二）必要性之檢驗：
系爭法估範並未在傳播訊息之對象與措施上，加以細緻分類，而以簡易二分之立法模式，顯未選擇對網路社群言論自由侵害之最小手段，更遑論至狹義比例原則之探討；此外，系爭法規範捨行政罰之可能，而採刑事罰強烈之手段，違反謙抑原則。
綜上，兒童及青少年性交易防制條例第二十九條之立法，讓原本只是要遏止青少年進行性交易，反成為管制所有網路色情言論之依據，未能符合比例原則之要求，應自解釋公布之日起失效。

Miranda v. Arizona（與淑文、志豪完成的case brief）

　　　　　　Miranda v. Arizona
　　　　　　　Supreme Court of the United States 1966
　　　　　　384 U.S. 436, 86 S. Ct. 1602, 16 L.Ed.2d 694

Facts:
Petitioner, Ernesto Miranda, was arrested at his home and taken in custody to a Phoenix police station. He was there identified by the complaining witness. The police then took him to "Interrogation Room No. 2" of the detective bureau. There he was questioned by 2 police officers.
2 hours later, the officers emerged from the interrogation room with a written confession signed by Miranda. At the top of the statement was a typed paragraph stating that the confession was made voluntarily, without threats or promises of immunity and "with full knowledge of my legal rights, understanding any statement I make may be used against me." Miranda was found guilty of kidnapping and rape. On appeal, the Supreme Court of Arizona affirmed.

Court Decision:
On certiorari, the Supreme Court of the United States reversed.[1]

Issue:
Whether the suspect's confession is admissible if he or she wasn't informed of constitutional rights before being interrogated ?

Reasoning:
1. The individual is accorded his privilege under the Fifth Amendment to the Constitution not to be compelled to incriminate himself.
2. Prior to any questioning, the person must be warned that he has a right to remain silent, that any statement he does make may be used as evidence against him, and that he has a right to the presence of an attorney, either retained or appointed.
3. It's clear that Miranda was not in any way apprised of his right to consult with an attorney and to have one present during the interrogation.
4. Without these warnings, the statements were inadmissible.

Rule of law:
Confessions obtained by police are admissible only if the suspect was informed of his or her certain constitutional rights before being interrogated. These rights include：
(1) Right to remain silent
(2) Right to the presence of an attorney
(3) Right to have an attorney appointed by the State if the suspect cannot afford one[2]

－－－－－－－－－－－－－－－－－－
[1] On appeal, the Supreme Court of Arizona affirmed. On certiorari, the Supreme Court of the United States reversed, holding that defendant's confession was inadmissible because he was not in any way apprised of his right to counsel nor was his privilege against self-incrimination effectively protected in any other manner.

[2] When a person is in custody, some version of the Miranda rights, such as the following, is read to the individual before questioning: "You have the right to remain silent. If you give up the right to remain silent, anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney. If you desire an attorney and cannot afford one, an attorney will be obtained for you before police questioning."

文章整理：集會遊行之法的研討與建議（林咏榮，法令月刊49卷2期）

集會遊行之法的研討與建議
作者：林咏榮 文章出處：法令月刊49卷2期

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一、定義：
（一）集會：於公共場所或公眾得出入的場所，舉行會議、演說或其他聚眾活動。
（二）遊行：於市街、道路、巷弄或其他公共場所或公眾得出入的場所之集體前進。
二、民國86年12月6日司法院大法官第四次會議舉行言詞辯論爭點：
（一）許可制是否違憲？
（二）第四條不得主張共產主義或分裂國土是否違憲？
（三）第二十九條之刑罰規定是否違憲？

◎ 申報制、許可制之區別？
程序之比較：

　　　申報制（報備制）

必須事先申報主管機關，以備檢查。（但不報備就是違法）
→較自由


　　　許可制

必須事前申報，經許可後方得為之。
→較穩健
對當事人在權利上反而受益：
1.在條件未完備者，尚得補正
2.須經第25條之警告、制止、命令解散仍不解散，才須受第29條之刑罰。

文章小結：兩者熟寬熟嚴，並非絕對！

文章整理：集遊法釋憲案雜記（臺大，黃宗樂，月旦36）

集遊法釋憲案雜記
作者：黃宗樂 文章出處：月旦36期

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一、集遊法之制定：民國77年初（動員戡亂時期）

二、釋字第445號解釋文內涵：
1.將違反「不得主張共產主義或分裂國土」之規定列為不與許可集會遊行之事由，使主管機關得以人民政治上言論得為事前審查，有違憲法保障表現自由之意旨
→承認言論主張事前審查之禁止，已保障言論自由。
→對於其他類似立法具有指標性功能。

2.「許可制」對於集會遊行之時間、地點、方式等加以限制，未涉及集會遊行之目的或內容，爲維持社會秩序、增進公共利益所必要，屬立法自由形成範圍。
◎關於2.解釋文內涵，學者批評：
（1）審查集會遊行之時間、地點所為之不當管制，連帶意影響集會遊行之目的或內容是否得以主張。
（2）行動上之管制應受法制國原則之審查，非立法行成空間。
（3）過度自我設限將導致恣意干預之缺口，降低權力制衡之要求。

3.許可制：合憲
基於明確性原則之標準，第十一條第二、三款規定違憲
（於舉行集會遊行之前，尚無明顯而立即危險之事實狀態，僅憑將來有發生之可能，作為主管機關准否依據，與憲法保障集遊自由之意旨不符）
◎關於3.解釋文內涵，學者批評：
明確性原則在此之功能，或可稍緩和許可制對集會遊行自由之不當影響，惟仍不足以彌補我國許可制對於集會自由過度干預之弊。

4.偶發性集會遊行，不及於2日前申請者，不予許可，與保障人民集會遊行自由之意旨有違，極待檢討改進（違憲）。
◎關於4.解釋文內涵，學者批評：
（1）忽略偶發性集會遊行非屬計畫性集會，本質上應無申請許可之可能，難與許可制相容。
（2）混淆「急迫性」集會、「偶發性」集會之類型。

釋字603：戶籍法規定捺印指紋違憲1案整理

領取國民身份證按捺指紋違憲性之探討（從法學方法論評釋字603）李惠宗【月旦126】
===========================
釋599—作成「暫時處分」
釋603—宣告違憲【協同:不協同:部份協同部份不協同-6:2:1】
===========================
一、 問題之提出
相關法條
戶籍法第八條：
人民年滿14歲者，應請領國民身分證；未滿十四歲者，得申請發給。
依前項請領國民身分證，應捺指紋並錄存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺指紋並錄存。
請領國民身分證，不依前項規定捺指紋者，不予發給。

背景：
1. 此一規定的結果，等同於強迫人民必須按捺指紋，雖是法律規定，但有違憲之疑慮。
2. 內政部於94年07月01日正式展開全面換發國民身分證之措施，經大法官作成釋字599號解釋緊急處分，暫時停止該條規定之適用。

∵（系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態。）

二、 本號釋字之爭點：

1. 程序上本案是否應受理解釋？
(1) 本案屬立法委員聲請釋憲之案件。
依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「依立法委員現有總額三分之ㄧ以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」
(2) 否定說—文義解釋（楊仁壽、謝在全）
肯定說—釋字文採之。
（三分之ㄧ以上立法委員行使其法律制定之權限時，如認經多數立法委員審查通過、總統公步生效之法律有違憲疑義；或三分之ㄧ以上立法委員行使其法律修正之權限時，認現行有效法律有違憲疑義而修法未果，聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋者，應認為符合前開司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定之意旨）
→本號解釋認為「立法委員擬議修法，但未獲通過」乃屬「行使職權，適用憲法」發生疑義。

2. 與指紋有關訊息，是否屬於憲法所保障之基本權利範疇？
(1) 隱私權保障範圍：空間隱私權、資訊隱私權、個人自主隱私權
(2) 指紋屬資訊隱私權所保障的項目之ㄧ。
(3) 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。
→隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障。
(4) 就「個人自主控制個人資料之資訊隱私權」而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。
→指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。
(5) 小結：肯認「資訊隱私權」係屬憲法第二十二條所保障的權利，而指紋係屬資訊隱私權的一部份，故強迫人民按捺指紋之法律規定，應經違憲審查。

3. 國家強制取得人民指紋之法律規定，違憲審查的密度如何？
（1） 違憲審查的密度涉及「司法」、「立法」權限相互消長的關係，基本上應以受審查的法律所規制事項對人民權利影響的深切程度作為標準。
（2） 理由書：
a.至於該法律是否符合憲法第二十三條之規定，則應就國家蒐集、利用、揭露個人資訊所能獲得之公益與對資訊隱私之主體所構成之侵害，通盤權衡考量。
b.並就所蒐集個人資訊之性質是否涉及私密敏感事項、或雖非私密敏感但易與其他資料結合為詳細之個人檔案，於具體個案中，採取不同密度之審查。
（3） 釋字文對「指紋資料的敏感性」的界定：
（指紋係居於開啟完整個人檔案鎖鑰之地位）
a.指紋係個人身體之生物特徵，因其具有人各不同、終身不變之特質，故一旦與個人身分連結，即屬具備高度人別辨識功能之ㄧ種個人資訊。
b.指紋觸碰留痕之特質，故經由建檔指紋之比對，將使指紋居於開啟完整個人檔案鎖鑰之地位。
（4） 基於上述諸種特性，採「嚴格審查」。

4. 戶籍法第八條第二、三項規定是否符合憲法？
(1) 由於對強制按捺指紋規定是否合憲應採嚴格的審查，大法官乃依「比例原則」審查戶籍法第八條第二、三項規定，而認為違憲。
(2) 理由：
a.指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。而國民身分證之發給與否，則直接影響人民基本權利之行使。
b.戶籍法第八條第二、三項規定形同「強制按捺指紋並錄存指紋以作為核發國民身分證」之要件，目的為何戶籍法未設明文規定，於憲法保障人民資訊權之意旨已有未合。
c.縱指紋之錄存用以達到國民身分證之防偽、防止冒領冒用、便是路倒病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求（未達此公共利益微小的目的，卻要求大規模地建構全民指紋資料庫）。

5. 國家是否可以建立全面性的指紋資料庫？
(1) 「國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集英語重大公益目的之達成，具有密切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。主管機關由應配合當代科技發展，運用足以確保資訊正確及安全之方式為之，並對所蒐集之指紋檔案採取組織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。」
(2) 本號解釋文並未完全排除國家可以大規模地建立全民指紋資料庫的可能性，只是要求應以特別法規定，並明確規定與指紋利用有關的事項。

為什麼要學法律？

在台灣，
「法律人」這個光環，
除了被扣上和政治一樣的惡名昭彰外，
應該還有他更光輝、正義的一面。

問：為什麼要學法律？

答一：為了學會法律的標準。
　　　（既然法律的標準通常是比道德低的，那為什麼要學法律？）

答二：為了懲治像○○○這樣鑽法律漏洞的人？
　　　（這似乎不只是法律的問題、更是道德的問題，
　　　　法律的規定有無必要因為特定人的脫序修法？
　　　　如果有的話，那應該是修法的問題）

答三：為了學習現實社會的基本秩序、了解秩序如何建構
　　　（這是豆子目前想到最貼近個人看法的答案，是否全然正確？
　　　　可以確定的是　還需要再思考～）

（法律倫理學小報告）法官不語、審判書充分揭露

法官不語、審判書充分揭露
　　　　
一、概念之闡述
「審判書充分揭露」係指法官應於其裁判書上，詳載其審判論理之依據、過程，以示其判決結果與心證；於裁判書以外之範圍則遵守「法官不語」原則，包含審判聽審過程中不應有過多或不當之言詞或特殊手勢、姿勢以避免透露法官心證，或因介入當事人間之爭執、給予其不當之提示、或猜想法官心證的機會，審判結束裁判書作成後，不為案件裁判書之外的任何言論，亦即法官之判決係在窮盡所有的法律社會規範之審酌後所為之決定，該決定應在裁判書中充分表露其形成判決的心證為何，因此，「法官不語」在審判後的意義等同「裁判書充分表露」原則。
綜上，「法官不語」、「審判書充分揭漏」二概念實為概念上一體之兩面。

二、依上述「法官不語、審判書充分揭露」概念，學生個人認為「法官不語、審判書充分揭露」之遵守，具有以下功能：
（一） 審判書充分揭漏，使法官落實其客觀性義務、論理說明嚴謹之義務，並型塑判決之拘束力、既判力，避免裁判之草率。
（二） 法官不語於審判中之限制，能有效型塑當事人進行主義下法官於之「公正第三人」聽審中立性角色。
（三） 法官不語、審判書充分揭漏之落實，可以建立使民眾對司法的信賴。
法治國家下，司法權職司審判之形成、裁判之決定等功能，法官除於審判過程中，除應落實其訴訟之聽審據以了解個案爭訟之事實問題與法律關係、形成審判心證作成裁判外，於審判書中尚須充分表露，亦即「公開心證、表明法律見解」，以作為當事人對於審判結果救濟面之訴訟權保障。秉此，法官於審判書作成後，不應、也無須於其他場合，對其判決表達任何意見，以彰顯司法審判之嚴謹與紀律、建立民眾對司法之高度信賴。

答復凌豪提問∼關於國民合法出境後，未經合法管道入境是否有觸犯刑罰或行政罰之規定？

題目：中華民國國民合法出境後，未經合法管道入境是否有觸犯刑罰或行政罰之規定？

擬答：可由主管機關課處「罰鍰」。

說明：

一、「人民」有居住及遷徙之自由，為憲法第10條規定所保障之重要基本權利，是以不論中華民國之國民或非中華民國之國民，均應享有是項基本權利，如須予以限制，必須於不違反憲法第23條之前提下，透過法律保留始得為限制。

二、入出國及移民法（以下稱本法）第四條規定：「入出國者，應經內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）查驗；未經查驗者，不得入出國。　入出國及移民署於查驗時，得以電腦或其他科技設備，蒐集及利用入出國者之入出國紀錄。　前二項查驗時，受查驗者應備文件、查驗程序、資料蒐集與利用應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」
 是以入出中華民國依本法規定，應經查驗（入出境之合法管道），乃在藉由國家機關之入出國管制作為，作為疾病管制、關稅進出、治安維護、…等等資訊之蒐集，進一步足以達成上述目的，保障國家安全與國民利益。

三、有關違反本法第四條規定之法效果，會因行為人是否為本國國民而不同：
 國人：
 依本法第八十四條規定：
 「違反第四條第一項規定，入出國未經查驗者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」
 外國人：
 依本法第第三十六條第一項規定：
 「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國：
 一、違反第四條第一項規定，未經查驗入國。
 二、…
 三、………(略)」

四、由說明三可知，本法有關人之規定區分為國人、外國人二種，國人可細分為有戶籍之國民、無戶籍之國民，至於外國人呢？大陸地區、港澳地區人民是否包在外國人定義內？或屬廣義之中華民國國民？
 答案是：
 大陸地區、港澳地區人民部份，另有特別法（兩岸條例）定義與規定。
 然說明三須進一步釐清的是：外國人違反此一規定得以驅逐出國，唯中華民國國民違反此一規定則不可驅逐出國，此乃因國民有其返鄉權（國際法上之普世價值），國家機關不得拒絕該國人民返回其國家。
 ◎我自己在思考的是：
 大陸地區、港澳地區人民違反是類規定的法效果，與中華民國國民不同，是否即意味立法者有意將大陸、港澳地區人民當作「外國人」。《與命題無涉，順道指出》

五、另外須補充說明的是，入出國及移民法之訂定，在其立法背景上或有替代國家安全法（特別時代下的產物）管制規定之考量，國家安全法未廢止前，會有部分行為既該當國安法之刑罰處罰、又符合入出國及移民法主管機關課處罰鍰之情形，依新法優於舊法，自應適用入出國及移民法規定，國家安全法與入出國及移民法規定衝突者，依入出國及移民法規定；另有部分行為為國安法有規定唯入出國及移民法未規定者，國家安全法仍有適用空間（目前實務機關仍會依法移送）。

六、一般而言，最常被問到「未經合法管道入境」的情形，大概有下列幾種：
 （一）出國後因案經司法機關發布通緝。
 通常是類人員於返國前會開始打聽怎麼樣避過查驗，以顧及自己的榮譽（查驗可以確定人別，有通緝者電腦系統會跳出警示，由查驗人員通知航警或是港警帶案製做筆錄移送通緝發布之法院或地檢署），通常當事人會請律師去商準這部分的規定，結果通常都是白花這筆律師費。
 （二）偷渡返國。
 　　　什麼人會用偷渡的方式返國呢？

如果對這類議題有進一步參考資料之需求，可查閱司法院大法官解釋相關解釋文、國家安全法、入出國及移民法、…等，就這樣摟∼我該去睡覺了∼明天還得上一整天班！

「起訴狀一本主義」（引述網路搜尋資料）

什麼是「起訴狀一本」主義？〈解說：李清輝律師〉

一、「起訴狀一本」的意涵
「起訴狀一本」簡單來說，就是「一張起訴書」的意思（日本的刑事訴訟法的名詞），意即檢察官在起訴刑事案被告後，不將被告犯罪證據附在法官審理的案件卷宗裡，而是在公開審判時才提出來，由檢察官及被告辯護人各盡攻擊防禦能事，再由法官依雙方提出的證據形成心證，並作出裁判。
二、為什麼現在要倡導「起訴狀一本」主義（或稱「卷證不併送」主義）？這要從我國現今的刑事訴訟制度來做說明。首先要說明的是「卷證不併送」的相對概念就是「卷證併送」，而「卷證併送制」與「卷證不併送制」之意義在於：
（一）所謂「卷證併送制」， 即起訴時檢察官將卷證（含偵查紀錄與證據物）連同起訴書一併送交法院之制度。法院得以預先將案件之全貌瞭記於心， 屆時開庭進行審判。現行刑事訴訴法第264條第3項規定：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」是採「卷證併送制」。
（二）所謂「卷證不併送制」，即「起訴狀一本主義」，亦即檢察官提起公訴之際，僅向法院提出起訴書，但不得同時提出證明公訴事實之任何證據（含偵查紀錄與證據物卷宗及證物），其目的在要求法官不能事先抱持預斷（也就是說在案件尚未審判之前，法官可能因為事先看了檢察官的起訴事實、證物，而預先對被告形成有罪的心證，而且，檢察官起訴的事實當然都是被告如何有罪、如何泯滅人性等對被告極為不利的陳述。但是各位想想，如果被告其實是無辜的呢？），須以近乎白紙狀態蒞庭進行第一次公判期日之程序，日本刑事訴訟法即採行此制度。
（三）兩者最大區別：
１、卷證不併送較易落實對於被告所為之無罪推定保障：
卷證不併送制度下之訴訟制度，在法庭之進行過程中，法院之主要責任並非在於作為事實之探究者， 僅單純地在於判斷犯罪事實存在與否，亦即扮演著一仲裁者（ 聽訟者）角色， 而檢察官之主要角色扮演，在於明確地立於訴訟當事人地位以實行公訴，亦即檢察官將親自持被告之相關卷證蒞庭，確實地負起實質的舉證責任以證明被告之犯罪事實。如此一來， 在制度上，對於被告所為之無罪推定保障將較易於落實。
２、卷證不併送得以達成集中審理之功效：
實施卷證不併送之結果，在審判程序進行之前，亦可禁止法院事前接觸到傳聞證據與違法蒐集之證據，破除法院不當心證之形成。法院心證之形成必須僅能基於當事人雙方於公判庭中所為之主張與立證為基礎，且此種心證之形成大多透過交互詰問之程序得以達成。因此在此意義之下，實施卷證不併送制度之結果，尚可使集中審理之功效得以達成。
３、如採卷證併送制，將無法貫徹法庭中「交互詰問」之功能：
起訴時卷證如果併送，則不論係審前程序或公判程序中，法官手中早已持有被告被訴之相關卷證，在法庭中法官儼然成為另一個追訴者或追訴者之幫助者，所有當事人進行原則之基礎工作（如詰問程序等）皆無法落實。換言之，現行卷證併送制度下，基本上是由警察將蒐集之證據送交檢察官， 隨之再由檢察官起訴送交法官，一審法官再交由二審法官重複辦理，結果檢察官與法官各自將自己部分解決後，立即將棒子交出，最後，審判之品質自然會嚴重出問題。亦即檢察官可能並未詳細監督警察蒐證情形及有無遵守證據法則，而在證據相當薄弱或牽強之情況下冒然地起訴。另一方面， 法官可能亦會認為相關卷證既已在手中， 法庭之活動似乎不甚重要，整個審判程序將完全流於形式，且法官無論在當事人之前或之後一經訊問被告後， 交互詰問制度亦近乎名存實亡（ 法官可能就會變得沒有耐心聽取原被告所為交互詰問之內容）。
４、如採卷證不併送制度，對於偵查、起訴與審判等階段之訴訟程序運作得以達成之效果：
（１）於偵查階段：
採卷證不併送制度，會使得偵查之過程精緻化，檢警機關必須盡全力蒐集與案件有關之各種證據，並且在蒐證之過程中嚴守證據蒐集之相關法則，以避免辛苦蒐集到之證據於審判中被排除而不被適用。
（２）於起訴階段：
採卷證不併送制度，得防止檢察官之輕率起訴，且檢察官之蒞庭並不在於消極地監督法庭之運作， 而是必須積極地扮演著稱職的追訴者角色。蓋檢察官必須親自攜帶相關之卷證蒞庭， 並就其主張之犯罪事實，提出證據加以陳述說明，且其所提出之卷證亦須嚴格地受相關證據法則之約制，直至法官完全相信其所言之事實為真實為止，亦即其須善盡其實質的舉證責任。
（３）於審判階段：
由於檢察官盡職的舉證，法院能以一客觀第三者之角色形成心證，案件因而得以詳細及明確地確定而獲得速審速決之效果，進而得以確立第一審成為堅實的事實審，第二審之審理亦不必如現行制度般重複一審之審理，而再為事實之認定。

〔起訴狀一本主義〕vs〔卷證併送主義〕

何謂〔卷證併送主義〕？
現行的偵查實務流程如下
先由警察搜證和訊問作筆錄然後再移交給地檢署
檢察官繼續搜證和訊問作筆錄
所以檢察官手上會有一大堆證據和筆錄
這些有的沒的，全部會訂成厚厚數本卷宗
等到檢察官起訴之後
就會把這厚厚數本卷宗送給法官
然後律師也可以去閱卷COPY一份
所以開庭時
檢察官桌上有厚厚數本卷宗
律師桌上有厚厚數本卷宗
法官桌上有厚厚數本卷宗
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
何謂〔起訴狀一本主義〕？
和上述〔卷證併送主義〕最大的差別
在於檢察官起訴之後
只會送幾張薄薄的起訴狀給法官或陪審團
至於那些厚厚數本卷宗
法官或陪審團看不到
但是律師可以去閱卷COPY一份
所以開庭時
檢察官桌上有厚厚數本卷宗
律師桌上有厚厚數本卷宗
法官或陪審團桌上只有薄薄的起訴狀
講到這�，各位一定會很好奇
〔難道法官或陪審團什麼證據都不能看嗎？〕
不是啦
只是一開始不會給法官或陪審團看
但是在審判中
就可以像電影一樣
檢察官在審判中，一個一個展示給法官或陪審團看
講到這�，各位一定會很好奇
〔反正最後都看得到，有什麼差別？〕
當然有差啊
尤其是有些證據或筆錄是無證據能力的
如果被排除掉
在〔起訴狀一本主義〕之下
法官或陪審團自始至終都看不到那些證據
在〔卷證併送主義〕之下
縱使被排除掉
那些無證據能力的證據或筆錄
依然存在厚厚數本卷宗之內
法官或陪審團每次打開來都會看得到喔
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
這兩種不同的主義，有什麼不同的優缺點呢？
大部分的教科書理由都差不多
內容如下：
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
〔起訴狀一本主義〕可以防止預斷
因為法官若先看到檢察官那厚厚數本卷宗
心中一定會先入為主認為被告有罪
是真的
因為�面９成以上都是對被告不利的證據和筆錄
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
〔卷證併送主義〕較可以發現真實
因為法官能得到的資訊愈多
愈能準確判斷被告有沒有罪
而且較能維護被告的辯護權
因為當卷證併送之後
律師就可以去閱卷COPY
才知道如何辯護
這就好像在玩梭哈
檢察官必須先把所有的底牌打開給被告和律師看
當然對被告比較有利啊
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
現在讓我用另類的角度分別作出攻擊
如果〔起訴狀一本主義〕可以防止預斷
這個說法好像沒什麼意義
因為如果法官先看到檢察官的卷宗會產生預斷
那麼之後收到律師的答辯狀及證據之後
就不會有預斷了啊
這就好像你先聽到甲說：〔乙好可惡．．．〕
先聽到版面之辭，當然會有預斷啊
所以你會立刻跑去問乙怎麼回事
當乙說：〔不是啦，因為．．．〕
聽完之後，你就不會有預斷了
吵架本來就是這樣，審判也是
這種先後順序的小小差別，實在沒什麼大不了的
要不然
改成先由律師送答辯狀給法官
先讓法官產生無罪的預斷
然後再由檢察官送起訴狀和卷宗
這下你滿意了吧？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
如果說〔卷證併送主義〕較可以發現真實
如果說法官能得到的資訊愈多愈好
這個說法實在也很奇怪
傳聞證據或其他違法取得的證據
那些無證據能力的證據，為什麼要讓法官看呢？
比如傷害案件
如果只有驗傷單和被害人的證詞：〔他在公共廁所打我〕
未必能定罪
因為驗傷單只代表有受傷，驗不出是誰打的
被害人的證詞的說服力也不夠
否則我以後受傷了，只要拿著驗傷單
隨便指個仇人說：〔他在公共廁所打我〕
我就可以輕易讓我不爽的人坐牢
現在，若我多加一個證據
若我在公共廁所裝針孔，拍下打人的過程
加上驗傷單和被害人的證詞
你若是法官，會有什麼感覺？
沒錯，偷拍的畫面是違法取得的證據
沒有證據能力
但是．．．法官還是看到了啊
所以法官心�有譜：〔原來真的是被告打的〕
所以若你是法官會怎麼做呢？
若我是法官
我會形式上排除偷拍的證據
然後想盡辦法用其他證據來定被告有罪
我在判決書上可能會寫著
〔若沒打人，為何被害人會受傷？〕
〔若沒打人，為何被害人要誣告？〕
〔被告和被害人有過節，所以有打人動機〕．．．．．等等
欲加之罪，何患無辭
所以啦
差別出現了
在〔卷證併送主義〕之下
會削弱證據排除的效果
形式上證據被排除了
實質上被告仍因無證據能力的證據而定罪
而這也是我最不爽〔卷證併送主義〕的地方
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
如果說〔卷證併送主義〕才能讓律師閱卷COPY
如果說〔卷證併送主義〕才能讓檢察官打開底牌
如果說〔卷證併送主義〕較能維護被告的辯護權
這個說法實在也很奇怪
這不叫〔卷證併送主義〕
這叫做〔證據開示主義〕才對吧？
卷宗當然要全部給律師律師閱卷COPY
卷證併送或開示給律師即可
為什麼要併送或開示給法官看呢？
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
所以啦
上述兩種主義
我個人是偏向〔起訴狀一本主義〕
理由也是為了排除預斷
但重心不在於法官看到的先後順序
重心在於有些證據不該給法官看
如果是〔有〕證據能力的證據
縱使會讓法官產生預斷，也沒什麼不對
證據本來就是用來影響法官心證的
如果是〔無〕證據能力的證據
就不該讓法官看到
不該讓〔無〕證據能力的證據來影響法官心證
否則會削弱證據排除的效果
所以啦
與其說〔起訴狀一本主義〕可以〔排除預斷〕
更精確的說法應該是
〔起訴狀一本主義〕可以〔排除違法證據所產生的預斷〕